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Procedimiento Abreviado nº 1/2019
Diligencias Previas 2/2019
SENTENCIA Nº 149
Excm. Sr. Presidente
D. Jesús María Barrientos Pacho
Ilmos. Sres:
Dª Mercedes Armas Galve
D. Joaquín Elías Gadea Francés
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA CIVIL Y PENAL
SENTENCIA
En
la ciudad de Barcelona, a 19 de diciembre de 2019
VISTO en juicio oral y
público ante esta Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia
de Catalunya el Procedimiento Abreviado n.º 1/2019, abierto por
transformación de la Diligencias Previas tramitadas con el número 2/2019
del mismo Tribunal, seguido por un delito de desobediencia o de
denegación de auxilio, contra el Molt Honorable President de la
Generalitat, JOAQUIN [sic] TORRA I PLA, representado por el Procurador Sr.
Jesús Sanz López y defendido por los Letrados Sres. Gonzalo Boye e
Isabel Elbal, siendo el Fiscal Superior de Catalunya quien ejerce la
acusación pública, el Excmo. Sr. Francisco Bañeres Santos.
Ha
ejercido la acción popular Vox España que comparece bajo la
representación del Procurador Jorge Belsa Colina y la dirección técnica
del Letrado Juan Cremades Gracia.
Es Ponente la Ilma. Magistrada Sra. Mercedes Armas Galve, que expresa aquí el parecer unánime del Tribunal.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-
El presente Procedimiento Abreviado se abrió por transformación de las
Diligencias Previas tramitadas ante este mismo Tribunal con el n.º
1/2019, iniciadas a instancias de la querella del Fiscal Superior de
Cataluña, dictándose Auto de admisión de la misma en fecha 1 de abril de
este año, donde, además, se nombraba instructor de las diligencias,
siendo que en fecha 3 de abril el partido político Vox España formuló,
también, querella por los mismos hechos y respecto del mismo querellado,
MHP Sr. Joaquim Torra i Pla, dictándose en fecha de 10 de abril nuevo
auto del Ilmo. Instructor por el que se requería a su representación el
depósito de una fianza en metálico que permitiera al nuevo querellante
ser tenido como parte, de modo que por providencia de 26 de abril se le
tuvo finalmente por tal, en calidad de acusación popular.
El
auto de transformación a Procedimiento Abreviado fue dictado el 27 de
junio de este año, permitiendo el trámite de calificación a las partes
acusadoras, cuyos escritos de calificación provisional dieron lugar al
Auto de apertura de Juicio Oral de fecha 12 de julio, teniendo la
acusación por dirigida contra el MHP Sr. Torra i Pla, que presentó
escrito de defensa en los plazos y términos legalmente establecidos.
Tras dicho trámite, los autos se elevaron a la Sala para su conocimiento en plenario.
SEGUNDO.-
Constituido el Tribunal de enjuiciamiento, fueron proveídas las pruebas
propuestas por las partes para el desarrollo del juicio oral y se
dispuso por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia fecha y hora
para el inicio de las sesiones del juicio oral, que, finalmente, quedó
señalado para el día 18 de noviembre, en sesión de mañana y de tarde.
TERCERO.-
Iniciada la vista oral, resueltas las cuestiones previas planteadas por
las partes, escuchado el acusado y los testigos propuestos, así como la
documental cuya exhibición o simple reproducción había sido pedida por
las partes, éstas, por su orden, calificaron definitivamente los hechos e
informaron al Tribunal en defensa de sus respectivas conclusiones.
CUARTO.-
El Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como
constitutivos de un delito de desobediencia cometido por autoridad
pública del art. 410 del Código Penal, del que consideró responsable al
acusado MHP Sr. Torra i Pla, sin la concurrencia de circunstancias
modificativas de la responsabilidad penal, para terminar interesando
para el acusado la pena de 10 meses de multa con una cuota diaria de 100
euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación
de libertad por cada dos cuotas impagadas, e inhabilitación especial
para el ejercicio de cargos públicos electivos, ya sean de ámbito local,
autonómico, estatal o europeo, así como para el ejercicio de funciones
de gobierno tanto en el ámbito local, autonómico estatal o europeo, por
tiempo de 1 año y 8 meses, con especial referencia a que la
inhabilitación conlleve la privación definitiva de estos empleos o
cargos públicos y de los honores que le sean anejos, así como la
imposibilidad de obtener los mismos durante el tiempo de la condena.
También interesó su condena en costas.
La
acusación popular de Vox calificó los hechos como constitutivos de un
delito de desobediencia grave cometido por autoridad pública del
artículo 410.1 C.P., o, subsidiariamente, de un delito de denegación de
auxilio del artículo 412.1 y 2 C.P., de los que consideró autor al
acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal, solicitando, por el delito de desobediencia,
la pena de multa de 12 meses con cuota diaria de 200 euros, e
inhabilitación para empleo o cargo público por un plazo de 2 años.
En
caso de constituir los hechos un delito de denegación de auxilio,
interesó para el acusado la pena de multa de 12 meses con cuota diaria
de 200 euros e inhabilitación especial para empleo o cargo público por
un plazo de dos años.
En ambos
casos, señaló que las penas interesadas conllevaban la inhabilitación
para el ejercicio de funciones de gobierno o de cualquier otro cargo
público de ámbito local, autonómico, estatal o europeo durante el plazo
interesado de 2 años.
CUARTO.- La
defensa del acusado MHP Joaquim Torra i Pla elevó a definitivas las
conclusiones provisionales en las que había negado la comisión de delito
alguno, para terminar por interesar la libre absolución de su
defendido.
QUINTO.- Tras el trámite
de informes de cada una de las partes, el acusado hizo uso de su derecho
a dirigir al Tribunal la última palabra, tras lo cual se declaró el
juicio visto para sentencia.
SEXTO.- En el presente procedimiento se han cumplido las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
Declaramos probado que:
Tras
la convocatoria de elecciones al Congreso de los Diputados y al Senado,
acordada por Real Decreto 129/2019 de 4 de marzo, la representación de
la formación política Ciutadans, Partido de la Ciudadanía, presentó
escrito en fecha 7 de marzo de este año ante la Junta Electoral Central
en el que expuso la presencia y exhibición en las fachadas principales
de los edificios públicos dependientes de la Generalitat de Catalunya,
desde tiempo atrás, de símbolos tales como lazos amarillos, banderas
esteladas o pancartas y eslóganes, todos ellos identificables con
determinadas opciones políticas y eventuales candidaturas a las Cortes
Generales, y terminó por interesar de la meritada Junta Electoral
Central un pronunciamiento sobre la oportunidad del restablecimiento en
dichos edificios del principio de neutralidad durante el periodo
electoral.
En respuesta a lo
peticionado, por Acuerdo de 11 de marzo, dictado en el expediente
293/840, la JEC resolvió requerir al President de la Generalitat “para
que ordene en el plazo máximo de 48 horas la inmediata retirada de las
banderas “esteladas” o lazos amarillos que puedan encontrarse en
cualquier edificio público dependiente de la Generalitat de Cataluña.”
Asimismo, se expresó en el Acuerdo su firmeza en vía administrativa.
Dicho pronunciamiento fue debidamente notificado al acusado, MHP Sr. Torra,
que en fecha 13 de marzo, ante la Junta Electoral Central, no obstante
ser conocedor y plenamente consciente del carácter imperativo e
inexorable de la orden contenida en el Acuerdo, presentó escrito en el
que solicitaba una reconsideración del mismo, y respecto del cual la JEC
dictó un nuevo pronunciamiento de fecha 18 de marzo, en el sentido de
“Reiterar al Presidente de la Generalidad el requerimiento hecho en el
Acuerdo de la Junta Electoral Central de 11 de marzo de 2019, para que
en el plazo de 24 horas ordene la retirada de las banderas “esteladas” y
de los lazos amarillos que puedan encontrarse en cualquier edificio
público dependiente de la Generalitat de Cataluña, apercibiéndole de las
responsabilidades administrativas y, en su caso, penales, en que
pudiera incurrir si persiste en la desobediencia a estos Acuerdos de la
Junta Electoral Central” Este nuevo plazo vencía a las 15:00 horas del
día 19 de marzo También acordó la JEC requerir a la Delegada del
Gobierno en Cataluña para que informara si, “dentro del plazo previsto
se ha dado cumplimiento al presente Acuerdo, al efecto de deducir en su
caso, las responsabilidades en las que se haya podido incurrir por no
hacerlo” Se expresó, además, la firmeza del Acuerdo en vía
administrativa, que fue debidamente notificado al MHP Sr. Torra i Pla.
En
fecha 19 de marzo, el acusado, a pesar de lo evidente del redactado del
Acuerdo de 18 de marzo y de conocer su obligación de cumplirlo antes de
las 15:00 horas, presentó, vencido ese plazo, ante la JEC nuevo escrito
en el que solicitaba ciertas aclaraciones relativas a los Acuerdos de
11 y 18 de marzo, e instaba la suspensión del plazo concedido por aquel
último, hasta tanto no se procediera a hacer dichas puntualizaciones.
El
mismo día 19 de marzo, a la finalización de la reunión del Consell de
Govern presidido por el aquí acusado, su Portavoz, la Sra. Elsa Artadi i
Vila, comunicó en una comparecencia pública que el President no tenía
intención de retirar los símbolos tal y como ordenaba la JEC.
En
la misma fecha la Junta Electoral Central dicta Resolución desestimando
las pretensiones aclaratorias y estableciendo: “En consecuencia, no ha
lugar a suspender el plazo concedido en el Acuerdo de 18 de noviembre,
que deberá observarse con toda exactitud.” En cumplimiento de lo
dispuesto en el Acuerdo de 18 de marzo, la Delegada del Gobierno en
Cataluña, en sendos comunicados de 19 de marzo, remitió a la JEC, en
relación al cumplimiento de aquel Acuerdo, informes fotográficos
recabados por la Jefatura Superior de Policía de Cataluña, relativos al
Palacio de la Generalitat, a algunas de las Conselleries del Govern y
algunos otros edificios dependientes de la Generalitat de Catalunya, en
los que, a fecha de 19 de marzo, después de las 15:00 horas, seguían
exhibiéndose algunos de los símbolos (banderas esteladas y lazos
amarillos) cuya retirada en un plazo de 24 horas había sido ordenada por
la JEC en el Acuerdo de 18 de marzo.
Por
Resolución de 21 de marzo la Junta Central Electoral acordó solicitar
nuevo informe a la Delegada del Gobierno en Cataluña “respecto al grado
de cumplimiento del Acuerdo de retirada ordenado por la Junta Electoral
Central el pasado 11 de marzo y reiterado por Acuerdo posterior de 18 de
marzo”, constatándose entonces que en varios de los edificios públicos
de la Administración Autonómica y en el edificio del Palau de la
Generalitat se había sustituido la pancarta con el lazo amarillo por
otra idéntica con el lazo de color blanco, en clara desatención a la
orden de la Junta Electoral Central, lo que llevó a ésta a adoptar un
nuevo Acuerdo de fecha 21 de marzo en el que requirió al Conseller de
Interior de la Generalitat de Catalunya para que “de forma inmediata dé
instrucciones a los Mossos d’Esquadra a fin de que procedan a retirar de
los edificios públicos de la Administración de la Generalitat de
Cataluña y de todas las entidades vinculadas o dependientes de dicha
Admnistración autonómica, banderas esteladas, lazos amarillos o blancos
con rayas rojas u otros de análogo significado, fotografías de
candidatos o políticos, así como pancartas, carteles o cualquier otro
símbolo partidista o que contenga imágenes o expresiones coincidentes o
similares a las utilizadas por cualquiera de las entidades políticas
concurrentes a las elecciones, así como para que ejerzan una vigilancia
permanente para que no se vuelvan a colocar durante el periodo electoral
ninguno de estos símbolos partidistas”, estableciendo un plazo para su
cumplimiento hasta las 15:00 h del día 22 de marzo.
Este
Acuerdo fue debidamente notificado al MHP y al Conseller d’Interior A
lo largo del día 22 de marzo, con antelación a las 15:00 horas, se dio
debido cumplimiento a este Acuerdo por las fuerzas requeridas para ello.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-
Aunque las varias cuestiones previas que fueron planteadas al inicio de
la sesión de juicio oral por la defensa del acusado, MHP Joaquim Torra i
Pla, fueron resueltas in voce por este Tribunal, que las desestimó en
su integridad -a excepción de la prueba documental, que fue admitida-
conviene resaltar e insistir en algunos de los motivos que se
esgrimieron en ese momento por la defensa en apoyo de sus pretensiones, y
que resulta imprescindible que queden claros, habida cuenta de que de
las extensas alegaciones de la defensa, se desprenden una serie de
confusiones sobre el procedimiento penal y el alcance de las
resoluciones que se dictan en fase de instrucción que deben ser
necesariamente, clarificadas, porque son el fundamento de la fase de
plenario y de la sentencia que finalmente resulte.
I.-
La primera de las cuestiones no evidencia más desacuerdo de la defensa
del acusado que el de insistir en la importancia de la prueba testifical
solicitada en su momento y que fue inadmitida, y reiterar, por tanto,
su celebración en el acto del juicio, instando la declaración en el
plenario de los Vocales de la Junta Electoral Central (letras c) a n)
del punto 2 del escrito de conclusiones provisionales).
El
Auto de este Tribunal de 2 de septiembre pasado consideró la prueba
impertinente, razonando que ninguno de los doce Vocales de la Junta
tenía o mantenía una relación personal con las conductas que se
atribuyen al acusado: sus manifestaciones, pues, decíamos allí, nada
podían aportar a los hechos que aquí se enjuician ni, por tanto, podían
ayudar a esclarecerlos.
Al objeto de
justificar en este momento del acto de juicio la oportunidad de dicha
prueba testifical (la Lecrim. no exige a ninguna de las partes que dé
razón en los escritos de conclusiones provisionales del porqué de sus
peticiones en cuanto a prueba), la defensa informa a este Tribunal de
las preguntas que desearía formular a los Vocales, tales como por qué y
cómo asumieron en los hechos que hoy enjuiciamos una competencia que, a
entender de la defensa, no les correspondía; o por qué no se inhibieron
para el conocimiento de tales hechos a favor de la Junta Electoral
Provincial; o por qué dictan una orden que la defensa califica de ilegal
o que desborda, a su entender, las expectativas de los propios Acuerdos
de marzo de 2019 o si, en definitiva, los Vocales tenían algún tipo de
posicionamiento político en relación a unos símbolos que venían desde
hacía tiempo siendo exhibidos en muchas fachadas de los edificios
públicos de la Generalitat.
Este
Tribunal ya señaló, en el mantenimiento de la inadmisión de esta prueba,
que las referidas preguntas que pretendía la defensa formular a los
Vocales de la JEC no guardaban relación con los hechos enjuiciados, y
ello es así porque, de otro modo, se distorsiona la realidad del objeto
de acusación.
Efectivamente, y
aunque es cierto que uno de los elementos del delito de desobediencia
por el que viene acusado el MHP Sr. Torra tiene que ver con el dictado
de un pronunciamiento, decisión u orden que no es atendido por el
destinatario, y siendo cierto, también, que esa orden tiene que ser
dictada por autoridad competente, la ponderación de este último extremo
no depende en modo alguno de la opinión que, al respecto, se obtenga de
las personas físicas que compongan el órgano (administrativo, en nuestro
caso) en cuestión.
Será a la luz
del Ordenamiento jurídico como se extraerá la conclusión sobre si la
orden dada se atenía a los principios de competencia, y si fue dictada
con arreglo a las normas procedimentales legales.
Hacer
depender ello de las manifestaciones de quienes forman un órgano
administrativo priva del necesario rigor a esa valoración, porque las
personas físicas que componen un órgano investido de autoridad sólo la
ejercen en la medida en que así lo prevé el Ordenamiento, no al albur de
sus propias decisiones.
La
cuestión, por tanto, radica en contrastar la competencia del órgano de
que se trate de acuerdo con lo que prevé el Derecho, sin más necesidad
que la de analizar el contenido de la orden, de quién emana y si se ha
dictado con arreglo a la competencia y al procedimiento: y para
verificar tales extremos basta acudir al Ordenamiento Jurídico.
Y
también será el Derecho -y no lo que declararan los Vocales de la Junta
Electoral Central- el instrumento que servirá para examinar si la
competencia en el dictado de las órdenes que nos ocupan, en realidad,
correspondía a otros órganos administrativos (la defensa postula que a
la Junta Electoral Provincial) o si los Acuerdos proveídos en las fechas
de autos desbordaban el marco legal en que deben ser dictados.
Todos
ellos son extremos cuyo análisis corresponde a este Tribunal en función
de la ley y de la documentación que obra en las actuaciones.
Al
solicitar la defensa del acusado la declaración testifical de los
Vocales de la Junta Electoral Central, y habida cuenta de las
alegaciones en que esta petición se sustenta, es obvio que la parte
confunde la calidad procesal de testigo (persona que presencia o
adquiere directo y verdadero conocimiento de algo, dice nuestro
Diccionario) con la de hacedor (más bien de provocador, a la vista de
esas alegaciones) de unos hechos que, entiende, son los que han llevado a
su defendido hasta este Tribunal.
Y
es que algunas de las preguntas que deseaba formular la defensa del
acusado pretendían entrar en un terreno inadmisible, cual es el de los
posicionamientos políticos de algunos de los Vocales de la Junta y que,
en absoluto, pueden convertirse en el eje alrededor del cual giren estos
hechos.
Sobre ello volveremos al
examinar la tercera de las cuestiones previas planteadas por la defensa;
baste ahora recordar que, conforme a lo prevenido en el artículo 9.1 b)
de la LOREG, cinco de los Vocales que conforman la Junta Electoral
Central son designados, precisamente “a propuesta conjunta de los
partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores con
representación en el Congreso de los Diputados.” En definitiva, y
contrariamente a lo postulado por la parte, no asistimos a una
vulneración del derecho de defensa, ni se produce un quebranto del
principio de igualdad de armas por la inadmisión de las testificales en
cuestión frente a la admisión de la declaración del testigo Carlos
Carrizosa Torres, propuesto por la acusación popular, y que firma uno de
los documentos de que se acompaña el escrito dirigido a la Junta
Electoral Central por Ciutadans-Partido de la Ciudadanía, testigo del
que, por otro lado y finalmente, la acusación popular decidió
prescindir, renunciando a su declaración en el plenario.
Por
lo demás, el artículo 786. 2 Lecrim. sólo contempla la posibilidad de
celebración en el plenario de pruebas ya propuestas o “..que se
propongan para practicarse en el acto”, circunstancia ésta que no se
cumplía en el caso de autos.
II.- La
segunda de las cuestiones previas planteadas por la defensa del acusado
se refería a la propuesta de nueva prueba documental que, sin perjuicio
de su valor probatorio, ha sido admitida en su integridad y unida a los
autos.
III.- En tercer lugar, se
insta de este Tribunal por la defensa del MHP Sr. Torra la nulidad de
todo lo actuado por la vulneración del derecho a un Juez imparcial,
aunque en la primera de las argumentaciones en que fundamenta este
alegato, la defensa denuncia la imparcialidad de dos de los Vocales de
la Junta Electoral Central, Sres. Andrés Betancor y Carlos Vidal.
En
concreto, se censura el pronunciamiento que, al respecto, dicta el
Ilmo. Magistrado Instructor en el auto que decide la acomodación a
Procedimiento Abreviado, una vez esta cuestión de la falta de
imparcialidad de los meritados Vocales le había sido puesta de
manifiesto por la defensa (junto a la exposición de otros argumentos) en
un escrito en el que, en concreto y examinados los autos, se advertía
de la animadversión de los Vocales hacia el MHP Sr. Torra, aportando la
parte para ilustrarlo diferentes tweets publicados por uno y otro,
además de algunos artículos periodísticos.
Efectivamente,
en el auto de 27 de junio de este año de acomodación a Procedimiento
Abreviado, el Ilmo. Instructor señalaba al respecto que los
pronunciamientos públicos que reprocha la defensa fueron efectuados con
notoria antelación a los hechos que se habían investigado y que, a pesar
de ello, no constaba que el entonces querellado hubiera solicitado la
recusación de los Vocales ni ante la propia Junta Central ni tampoco por
la vía contencioso-administrativa.
Se
alega por la defensa en este trámite de cuestiones previas que ahora
nos ocupa que cuando conocieron de estas manifestaciones de los Sres. Vocales la vía administrativa ya había finalizado y que, no obstante ello, no se dio pábulo por el Ilmo. Magistrado Instructor.
Los
tweets y artículos aportados en autos por la defensa lo fueron en
escrito de 20 de mayo de 2019 (con la misma fecha de presentación ante
el Instructor) y tienen fecha desde el 11 de octubre de 2017 a 18 de
abril de este año, se mencionan un total de veinticuatro, y de varios de
ellos reconoce la defensa del entonces querellado que se había hecho
eco la prensa; se hace difícil admitir en estas circunstancias que en
todo ese tiempo se desconociera su contenido por parte del MHP Sr. Torra
(máxime si ya el 22 de marzo de 2019 su representación había
interpuesto recurso contencioso administrativo ante la Sala Tercera del
Tribunal Supremo contra el Acuerdo de 21 de marzo de la Junta Electoral
Central, y que el 28 de ese mismo mes había presentado querella por
prevaricación contra los Vocales integrantes de la Junta Electoral
Central) pero, y en todo caso, debemos señalar, como ya lo apuntaba el
Ilmo. Instructor, que la jurisprudencia tiene dicho que la falta de
alegación de recusación supone un tácito reconocimiento de la
imparcialidad de la persona respecto de la que dicho motivo de
recusación pretendía esgrimirse.
Pero
es que, en realidad, advertidas estas circunstancias por la defensa,
que las esgrimió en el escrito ya mencionado de 20 de mayo de este año, y
como quiera que, junto al RD 129/2019 de 4 de marzo, que convocaba
elecciones al Congreso y al Senado para el 28 de abril, además, por los
Reales Decretos 206/2019 de 1 de abril y 209/2019 de 1 de abril,
asimismo, se convocaron, respectivamente, elecciones al Parlamento
Europeo y elecciones Locales para el siguiente día 26 de mayo de 2019,
resulta que el periodo electoral que nos ocupa se prolongó, sin solución
de continuidad, hasta esta última fecha, como ya se recogía por el
Ilmo. Instructor en el auto de acomodación al establecer los hechos
(extremo que no fue objeto de impugnación por la defensa en su recurso
de reforma), de lo que se infiere, en definitiva, que el acusado sí
conoció con anterioridad a la terminación del periodo electoral las
circunstancias que, según alega, justificaban la recusación de los
Vocales de la Junta y, no obstante ello, no planteó recusación alguna
por los cauces ordinarios.
Teniendo
en cuenta que el artículo 24.1 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre de
Régimen Jurídico del Sector Público (que es la aplicable en materia de
abstenciones y recusaciones respecto de los Vocales de la Junta
Electoral Central, en relación con el artículo 120 de la LOREG) prevé
que podrá promoverse recusación “en cualquier momento de la tramitación
del procedimiento..” resulta obvio que, finalizado el procedimiento
administrativo, ninguna actuación en dicha esfera puede llevarse a cabo
en relación a la recusación de los Vocales, siendo, por lo demás,
extraño que por la defensa se pretenda (y pretendiera) que, la sola
puesta en conocimiento al Magistrado Instructor de estas circunstancias
le obligara a “dar pábulo” (sic) de ello, por cuanto es evidente que
ninguna intervención puede tener el investigador judicial respecto de la
recusación de una autoridad administrativa (en realidad, de ninguna
autoridad salvo de la propia o respecto de aquellas autoridades
judiciales cuya instrucción le sea especialmente encomendada, artículos
224 y siguientes de la LOPJ).
Dentro
de esta misma cuestión, y junto a la pasividad que dice la defensa
mantuvo el Ilmo. Instructor en cuanto a la imparcialidad de los Vocales
de la Junta, manifiesta haber constatado a lo largo de la Instrucción
una falta de imparcialidad del Ilmo. Magistrado, especialmente después
del dictado del auto de acomodación a Procedimiento Abreviado, en el
que, afirma, se observa la utilización de ciertos vocablos (como
“argucia”, “voluntad obstativa del querellado”, o “persistencia del
querellado en la desobediencia”) que, a entender de la defensa,
evidencian una falta de neutralidad del instructor en cuanto a los
hechos y su investigación, que considera del todo censurable.
Añade
que fue el propio Ilmo. Magistrado quien decidió sobre su recusación y
fue, además, el instructor de la recusación planteada contra dos de los
miembros de este Tribunal.
En el
auto de 11 de julio que se dicta por el Ilmo. Instructor con motivo del
recurso de reforma planteado por la defensa del MHP Sr. Torra contra el
auto de acomodación a Procedimiento Abreviado, se resuelven por el
Magistrado las cuestiones planteadas en el escrito de impugnación y, en
lo que ahora importa, se da respuesta en el FD 1 a la recusación que la
defensa plantea contra su persona: en concreto, el uso de términos en el
auto de Procedimiento Abreviado que, se alega, no respetan el principio
de presunción de inocencia; alegaciones que el Magistrado inadmite por
las razones que allí se esgrimen y que no son objeto de este juicio.
En
todo caso, no está de más señalar que en el auto de fecha 30 de julio
de 2019 que resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa
del acusado contra el auto de 11 de julio, el Tribunal que lo dicta no
entra a conocer sobre la recusación porque, siendo uno de los motivos de
impugnación, la propia defensa en el suplico de su recurso centra su
petición exclusivamente en la revocación del auto en cuanto acordaba la
continuación del trámite por los cauces del Procedimiento Abreviado, con
la consecuente petición del dictado de sobreseimiento, además de que en
las alegaciones del escrito en torno a la recusación ya señalaba la
defensa que “la inadmisión del incidente de recusación () deberá seguir
cauce distinto al de la resolución sobre la transformación de las
presentes diligencias en Procedimiento Abreviado..” No consta que la
representación del acusado instara del Tribunal que conoció de la
apelación aclaración alguna al respecto, aquietándose, por tanto, a lo
allí resuelto.
Pero es que, además,
cuando por Diligencia de Ordenación del Letrado de la Administración de
Justicia se nombra al Ilmo. Magistrado Sr. Ramos
instructor del incidente de recusación promovido por la defensa del MHP
Sr. Torra contra dos de los miembros de este Tribunal, vuelve a
instarse por dicha defensa, en escrito posterior, ya en la pieza que se
abre al efecto, la recusación, nuevamente, de dicho Magistrado, esta
vez, con concreta referencia a las causas previstas en el artículo 219.
9.º y 10.º LOPJ, y que fueron rechazadas por el Ilmo. Magistrado en auto
de 20 de septiembre, donde resuelve tanto sobre su reiterada recusación
como sobre la de los dos Magistrados en cuestión, inadmitiendo la
propia y remitiendo la pieza separada a la Sala competente para conocer
de la de los dos Magistrados.
En
cuanto a esto último, es decir a que dos de los miembros de este
Tribunal debieran, siempre a entender de la defensa, abstenerse, al
haber formado parte del Tribunal que decidió la admisión a trámite de la
querella interpuesta por la Fiscalía, como fue advertido en el
plenario, esta cuestión ya fue resuelta en auto de 9 de octubre pasado
por el Tribunal formado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 77
LOPJ, pronunciamiento que es firme, y a él debemos necesariamente
remitirnos.
Lo mismo cabe decir en
relación a los especiales motivos de recusación que se desarrollaron por
la defensa sobre la imparcialidad de Excmo. Sr.
Barrientos, no siendo este Tribunal competente para conocer de
cuestiones de recusación de sus miembros, que ya han sido objeto de
pronunciamiento por los Magistrados a los que la ley atribuye tal
función y cuyas resoluciones, además, han ganado ya firmeza.
Finalmente,
se censura por la defensa del acusado MHP Sr. Torra la intervención que
el Ilmo. Magistrado Sr. Gadea Francés, miembro de este Tribunal, ha
tenido en un programa de televisión donde, se afirma por la defensa,
declaró sobre el acoso al que los jueces en Cataluña se ven sometidos
por la actitud hostil, de fiscalización y vigilancia por parte de la
Generalitat, manifestaciones que, se dice, exceden del marco del derecho
a la libertad de expresión.
Al
respecto, debemos decir dos cosas. En primer lugar que, verificada la
grabación que aparece en internet (por cuanto el “pendrive” facilitado
por la defensa en el acto del juicio no contenía la grabación en
cuestión) nada de lo allí apuntado guarda relación con los hechos que
nos ocupan y, en segundo lugar, que los motivos que estimara
concurrentes la defensa del acusado para invocar la recusación del Ilmo.
Magistrado Sr. Gadea, deben
exponerse, lo hemos visto al examinar la alegación sobre la falta de
imparcialidad de los Vocales de la JEC, en cuanto se tenga conocimiento
de las circunstancias de que se trate, además de seguir los trámites
previstos en la legislación, y nada de eso ha hecho la defensa del MHP
Sr. Torra i Pla.
IV.- Por lo que
hace a la cuarta de estas cuestiones previas planteadas a este Tribunal
por la defensa del acusado, relativa a la vulneración del principio de
presunción de inocencia, que se dice atacado en el auto de acomodación a
Procedimiento Abreviado, del que insta su nulidad, ninguna de las
alegaciones de la defensa, como ya se anunció en el plenario, pueden
prosperar.
Se avisó entonces a la
parte que este extremo ya se había planteado por la defensa en trámite
de instrucción, concretamente en el recurso al auto de Procedimiento
Abreviado, y ya se dijo que la resolución del Tribunal que resuelve la
apelación contra el auto de 11 de julio zanja la cuestión,
desestimándola, por lo que el auto en cuestión devino firme.
No
obstante, a la vista de las alegaciones expuestas por la defensa en el
plenario sobre la anticipación de juicios de culpabilidad del encausado,
contenidas, según se entiende, en el tan repetido auto de acomodación,
no está de más recordar que dicho pronunciamiento, al que se refiere el
artículo 779.1.4.º Lecrim., perfila, con claridad, qué dos aspectos debe
abarcar, necesariamente, el auto de prosecución: uno objetivo, hechos
punibles, y otro subjetivo, identidad de la persona a quien se le
imputan.
Jurisprudencia moderna,
(así, la, STS 2.ª, número 371/2016, de 3 de mayo, con mención de la
836/2008 de 11 de diciembre), señala que esta resolución parte de dos
presupuestos: a) que se considere que han sido practicadas las
diligencias pertinentes, según deriva del inciso inicial del citado
precepto y b) que el Juez estime que los hechos son susceptibles de ser
calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere
el art. 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, determinación
realizada exclusivamente en función de la pena imponible.
Esa
decisión constituye la manifestación jurisdiccional del control sobre
el alcance que puede tener la acusación. De suerte que los hechos sobre
los que hayan podido versar las diligencias previas solamente podrán
erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución lo
determine, y no sobre otros diversos. Obviamente entendiendo por hecho
diverso el que tiene por sí relevancia para dar lugar a un determinado
tipo penal. Es decir, en expresión de la ley en el citado precepto, un
hecho punible.
No puede, por otro
lado, olvidarse que la identificación de imputado no se hace en
abstracto, sino porque es la persona a la que aquellos hechos "se le
imputan", tal como reza el art. 779.1.4.ª. De tal suerte que, en
relación a otros hechos -punibles en expresión del art. 779, o
justiciables, conforme a la expresión del art. 733, ambos de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal - diferentes, esa persona ya no es (ni puede
ser) imputada.
En un segundo
término, es también ineludible que las partes acusadoras, todas ellas,
se acomoden en sus pretensiones a la referencia fáctica sobre la que
quedan jurisdiccionalmente autorizados a formular acusación. Esa es la
garantía jurisdiccional esencial de todo proceso penal en una sociedad
democrática: nadie puede ser acusador sobre un hecho si antes una
instancia tercera, es decir el poder jurisdiccional, no lo autoriza.
Así
pues, al auto de acomodación a Procedimiento Abreviado (también
denominado “juicio de acusación”) no le incumbe establecer con certeza
las afirmaciones fácticas que fundan la imputación. Le corresponde
únicamente la determinación de una veracidad probable de las
afirmaciones sobre los datos históricos, únicos verificables, y respecto
de los cuales una valoración jurídica pueda concluir que son
constitutivas de delito. Es decir, procede dictar esta resolución cuando
no concurren los supuestos de sobreseimiento previstos, en los
artículos 637 y 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. No cabe, pues,
extender más allá de tal objetivo la fase de investigación que precede a
aquel juicio de acusación.
La
defensa del MHP Sr. Joaquim Torra mantiene en sus alegaciones que el
auto de Procedimiento Abreviado dictado en estas diligencias comete
excesos y conculca lo dispuesto en la Directiva 343/2016, por lo que
debe decretarse su nulidad.
Es
cierto que la mencionada Directiva 2016/343 del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso
penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a
estar presente en el juicio, hace especial mención a que se vulneraría
el principio a la presunción de inocencia “si las declaraciones públicas
de las autoridades públicas, o las resoluciones judiciales que no
fuesen de condena se refiriesen a un sospechoso o acusado como culpable
mientras no se haya probado su culpabilidad con arreglo a la ley. Dichas
declaraciones y resoluciones judiciales no deben reflejar la opinión de
que esa persona es culpable”.
Imaginamos
que los excesos a los que se refiere la parte tienen que ver (porque
nada nuevo se ha dicho al respecto en las cuestiones previas) con la
utilización en el auto de P.A. de vocablos como “argucia”,
“persistencia” o “voluntad obstativa”, que también le han servido a la
parte, como hemos visto, para denunciar la falta de imparcialidad del
Ilmo. Instructor.
Pero es que la
mencionada Directiva 2016/343, retomando el hilo de lo anterior, también
señala que Todo ello (es decir, que las resoluciones judiciales no
pueden referirse a un sospecho o acusado como culpable mientras no se
haya probado su culpabilidad) sin perjuicio de los actos procesales
encaminados a demostrar la culpabilidad del sospechoso o acusado, como
por ejemplo el escrito de acusación, y sin perjuicio de las resoluciones
judiciales como resultado de las cuales adquiere eficacia una condena
suspendida, siempre y cuando se respete el derecho de defensa. Se
entiende, asimismo, sin perjuicio de las resoluciones preliminares de
carácter procesal, adoptadas por las autoridades judiciales u otras
autoridades competentes y que se basen en sospechas o pruebas de cargo,
como las resoluciones relativas a la prisión preventiva, siempre y
cuando no se refieran al sospechoso o acusado como culpable. Antes de
adoptar una resolución preliminar de carácter procesal, la autoridad
competente debe comprobar previamente que existen suficientes pruebas de
cargo contra el sospechoso o acusado que justifiquen la resolución de
que se trate, y la resolución podría contener una referencia a dichas
pruebas.
Pues bien, nos encontramos
exactamente ante un acto procesal (el auto de acomodación) adoptado por
autoridad judicial competente, y basada en indicios suficientes de
criminalidad que llevan al instructor a decidir la continuación del
trámite, para lo cual ha comprobado, previamente, en la fase de
investigación, la existencia de esos indicios que justifican la
resolución en cuestión.
Así pues,
nada de lo contenido en el auto de constante referencia adolece de vicio
alguno que determine su nulidad; los hechos que se describen en el
apartado octavo del auto de acomodación de 27 de junio pasado se relatan
“con todo el detalle que merece la salvaguardia del derecho a la tutela
judicial efectiva de las partes, y sin perjuicio de lo que resulte de
los escritos de conclusiones que, en su caso decidan presentar las
acusaciones” es decir, con estricta sujeción a los requisitos que hemos
dicho que deben contenerse en el auto de acomodación, sin que de su
redactado se refleje que el investigado es culpable antes de que así se
decida por un Tribunal. Los vocablos cuyo uso censura la defensa del
acusado (y que ya censuró en su momento) no hacen sino describir
conductas que pudieran tener encaje en el delito de desobediencia (o
denegación de auxilio) por el que se iniciaron las diligencias, sin que
deba confundirse el derecho a la presunción de inocencia que se alega
vulnerado, con la existencia de indicios de criminalidad así
considerados por el instructor, y que justifican la decisión de seguir
adelante con el trámite de preparación del juicio oral.
Dentro de esta cuarta cuestión, se menciona por la defensa del MHP Sr. Torra
la existencia, con anterioridad al presente juicio, de una corriente de
opinión formada a partir de declaraciones en medios de comunicación, de
diferentes personas que ostentan cargos públicos de relevancia, según
la cual se daba por sentado que el acusado iba a resultar finalmente
condenado en estos autos, circunstancias que, entiende la defensa,
vulneran, una vez más, el derecho fundamental a la presunción de
inocencia.
Dice la Directiva
2016/323 que Por “declaraciones públicas efectuadas por las autoridades
públicas” debe entenderse cualquier declaración que se refiera a una
infracción penal y que emane de una autoridad que participa en el
proceso penal relativo a esa infracción penal, como por ejemplo las
autoridades judiciales, la policía y otras autoridades con funciones
policiales u otra autoridad pública, como ministros y otros cargos
públicos, bien que sin perjuicio del Derecho nacional en materia de
inmunidad”, subrayando la necesidad de la obligación de no referirse a
los sospechosos o acusados como culpables.
Se
comprende fácilmente, por lo demás, que no es posible ni por parte del
Magistrado Instructor ni de este Tribunal fijar un control de las
manifestaciones y declaraciones que puedan hacer diferentes cargos
públicos de mayor o menor relevancia, pero es obvio que los hechos que
se enjuicien ahora y en cualquier otra circunstancia sólo pueden ser
examinados a la luz del Ordenamiento Jurídico.
V.-
La quinta y última de las cuestiones previas planteadas por la defensa
del MH Sr. Torra insta la nulidad del auto de apertura de Juicio Oral
dictado por Ilmo. Instructor por inclusión en el mismo del delito de
denegación de auxilio del artículo 412.1 y 2 C.P.
Lo
cierto es que la posibilidad subsidiaria de integrar los hechos como un
delito de denegación de auxilio ya había sido apuntada por el
Magistrado Instructor en el auto de acomodación a Procedimiento
Abreviado, en el FD 2, y recurrida por la defensa en reforma y en
posterior apelación.
Si tenemos en
cuenta que la calificación jurídica de los hechos que realice el
instructor en el auto de prosecución o continuación de diligencias
previas por los trámites de Procedimiento Abreviado no vincula a las
acusaciones, que pueden acusar por los mismos o distintos tipos penales e
incluso no llegar a acusar, solicitando el sobreseimiento de las
actuaciones, resulta que la causa de nulidad que se invoca no existe en
absoluto.
Así, la STS, Sala 2.ª, de lo Penal, núm. 656/2007, de 17 de julio dice :
“El auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos
imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones
jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de
las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por
finalidad y naturaleza suplantar la función acusatoria del Ministerio
Fiscal y del resto de las acusaciones, de modo que la ausencia de
determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser
objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el
acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas
diligencias sobre el mismo ( STS 1532/2000 de 9.11 )”. En igual sentido
STS-2.ª, núm. 905/2014, de 29 de diciembre : “... no tiene por finalidad
y naturaleza suplantar la función acusatoria del Ministerio Fiscal y
del resto de las acusaciones, de modo que el hecho de que inicialmente
se calificasen los hechos como apropiación indebida y finalmente se
formulase la acusación por estafa, no puede considerarse que ocasione
indefensión al acusado".
En el
mismo sentido se pronuncian las SSTS de 22 de mayo de 2014, con expresa
mención a la STS 179/2007 de 7 de marzo, cuando afirma que “el auto de
transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y
en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas
que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las
diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y
naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de
las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un
delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación,
siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su
declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo
(STS 9/11/2000).” El MHP Joaquim Torra conoció, desde el principio, los
hechos por los que venía imputado, que no han variado en absoluto
durante toda la instrucción, de modo que en su declaración en autos en
calidad de investigado ninguna indefensión pudo causársele, como se
alega por su defensa.
No asistimos,
pues, a una alteración de los hechos de la investigación, y no hay
indefensión, porque el investigado ha tenido ocasión de defenderse de
cada uno de los elementos objetivos del hecho por el que ahora es
enjuiciado.
Confunde la defensa el
carácter sorpresivo (sic) de la calificación de los hechos como
denegación de auxilio con lo que realmente vincula al instructor y a las
partes, que es la inalterabilidad, en la fase intermedia, de los hechos
objeto de investigación.
No se
trata, como intenta la defensa en el plenario, de entrar a dilucidar si
los elementos constitutivos del delito del artículo 412 C.P. tienen
encaje en los hechos, porque tras los escritos de calificación de las
partes, esa labor corresponde al Tribunal sentenciador; en la fase
intermedia del procedimiento debe asegurase que los hechos que se
atribuyen provisionalmente al investigado son los que se han
investigado; y ello ha sido exactamente así en el caso que nos ocupa.
Y
por lo que hace a que la acusación popular haya planteado una
calificación jurídica alternativa que incluye el delito de denegación de
auxilio, ya se indicó a la defensa que en sede de procedimiento
ordinario, el artículo 653 Lecrim. otorga a las partes en cuanto a la
calificación jurídica, la posibilidad de presentar dos o más
conclusiones en forma alternativa, lo que es plenamente trasladable al
Procedimiento Abreviado en el que ahora nos encontramos.
SEGUNDO.-
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de
desobediencia del artículo 410.1 C.P., del que es autor el acusado, MHP
Joaquim Torra i Pla, en los términos del art. 28, párrafo primero, del
C.P.
Incardinado este precepto
dentro del Título XIX del Libro II del Código Penal de delitos contra la
Administración Pública, el bien jurídico protegido en todos los
artículos que lo conforman es el correcto ejercicio de la función
pública, esto es, su funcionamiento dentro de la legalidad.
Todos
tienen en común el quebrantamiento voluntario de las obligaciones
contraídas por los servidores públicos integrantes de la Administración
Pública. Se protege a ésta pero no en cuanto tal sino porque su regular
funcionamiento redunda en beneficio de la sociedad a la que sirve; es
decir, se la preserva desde la óptica de la función pública como
actividad de prestación de servicio a los ciudadanos.
Así
se deriva del artículo 103.1 de la Constitución Española de 1978 cuando
establece que la Administración Pública sirve con objetividad a los
intereses generales. Este precepto constitucional, junto con el artículo
106 CE, contiene unos principios de actuación (eficacia, jerarquía,
descentralización, desconcentración, coordinación y sometimiento pleno a
la Ley y al Derecho, que garantiza ese correcto y regular ejercicio de
la función pública) cuya vulneración, en los casos más graves, es
castigada conforme al Código Penal.
Los
hechos objeto de enjuiciamiento, como vamos a ver, colman los elementos
objetivos y subjetivos del meritado artículo 410.1 C.P. en su modalidad
de negativa abierta por parte del acusado a dar cumplimiento, en
nuestro caso, a los Acuerdos dictados por la Junta Electoral Central los
días 11 y 18 de marzo de 2019.
El
artículo 410.1 C.P. castiga a “Las autoridades o funcionarios públicos
que se negaren abiertamente a dar el debido cumplimiento a resoluciones
judiciales, decisiones u órdenes de la autoridad superior, dictadas
dentro del ámbito de su respectiva competencia y revestidas de las
formalidades legales...” Este Tribunal Superior de Justicia ya ha tenido
ocasión de abordar cuáles son los elementos estructurales del delito de
desobediencia objeto de acusación.
Así,
decíamos en la STSJCat de 13 de marzo de 2017 que había sido constante y
uniforme la jurisprudencia del ilícito que nos ocupa en cuanto a exigir
la concurrencia de una serie de elementos objetivos y subjetivos (SSTS
493/1998 de 10 de junio, y 415/1999 de 9 de abril):
- a) La emisión, pronunciamiento o dictado, por un órgano judicial, de una sentencia o resolución procesal, o de una orden por Autoridad o funcionario administrativo; que la sentencia, resolución u orden se haya dictado por órgano judicial o administrativo competente y con observancia de las normas procedimentales legales, así como que la sentencia, resolución u orden conlleve la existencia de un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una específica conducta.
- b) Que la autoridad o funcionario a quien va dirigida no desarrolle la actuación a que le obliga la resolución u orden, o despliegue la actividad que le prohíban tales resoluciones. Esta negativa al cumplimiento de lo resuelto u ordenado deberá ser abierta, lo que reclama la necesidad de que estemos ante un comportamiento que revele una pasividad reiterada o una actuación insistentemente obstaculizadora.
- c) El elemento subjetivo, que requiere el conocimiento del presupuesto jurídico extrapenal, es decir de la obligación de actuar generada por la resolución del Tribunal o del superior administrativo, y el propósito de incumplir, revelado ya por manifestaciones explícitas, o implícitamente, por el reiterado actuar opuesto al acatamiento de la orden. Este elemento solo podrá afirmarse si la resolución o la orden, revestida de todas las formalidades legales, ha sido claramente notificada al obligado a cumplirla.
Se
trata de determinar, a la luz de las pruebas sustanciadas en el acto
del juicio, si el relato de lo acaecido, recogido en el apartado de
Hechos Probados de la presente resolución y cometidos por el MHP Sr.
Torra, tiene encaje en el delito de desobediencia, para lo cual hemos de
analizar si el tipo de orden dictada por la Junta Electoral Central lo
fue conforme a las exigencias del Ordenamiento porque contenía un
mandato claro y terminante, porque emanaba de un autoridad superior
competente y porque fue conocida por su destinatario. Y, en segundo
lugar, estudiaremos si la resistencia o transgresión a su cumplimiento
por parte del acusado tiene amparo en Derecho.
I.-
Según se desprende del conjunto de lo actuado, en fecha 11 de marzo de
2018 la Junta Electoral Central dictó Acuerdo por el que, tras hacer
mención a una reiterada doctrina sobre la obligación de los poderes
públicos de mantener estrictamente la neutralidad política durante los
procesos electorales, y como consecuencia de la convocatoria a
elecciones al Congreso y al Senado cuya celebración estaba prevista para
el 28 de abril de 2019, requirió al MHP de la Generalitat de Catalunya
para que “ordene en el plazo máximo de 48 horas, la inmediata retirada
de las banderas esteladas o lazos amarillos que puedan encontrarse en
cualquier edificio público dependiente de la Generalitat de Cataluña.”
Las circunstancias que habían motivado el dictado de dicho
pronunciamiento se remontaban al escrito presentado unos días antes por
el partido político Ciutadans-Partido de la Ciudadanía ante dicho
órgano, en el que se ponía en su conocimiento que desde las elecciones
al Parlament de Catalunya de 21 de diciembre de 2017, aparecían
exhibidos en diferentes edificios dependientes de la Generalitat
“símbolos claramente identificables con determinadas candidaturas
políticas independentistas.” Se recordaba a la JEC la obligación de
cualquier Junta Electoral de preservar el respeto a la neutralidad, y se
hacía especial mención a anteriores Acuerdos de aquel órgano en los que
se consideraba el lazo amarillo o las banderas esteladas como símbolos
partidistas de ciertas formaciones políticas, cuyo uso debía quedar
restringido a su propaganda electoral.
Se
instaba, en definitiva, de la Junta Central un restablecimiento de la
neutralidad política en periodo electoral con la consecuente retirada de
dichos símbolos en bienes de dominio público de la Generalitat.
Fue dado traslado de todo ello al acusado, que presentó en fecha 8 de marzo escrito formulando alegaciones.
Finalmente,
el Acuerdo, que, además, advertía de su carácter firme en vía
administrativa, fue debidamente notificado mediante correo electrónico
del mismo día, dirigido al buzón del Director de la Oficina del
Presidente (folio 137 del expediente de la JEC que obra en autos) y al
día siguiente fue remitido al MHP por medio de correo certificado con
acuse de recibo (folio 137).
II.-
Con fecha 13 de marzo, el MHP presenta escrito ante la Junta Electoral
Central por el que le solicita, a partir de una serie de argumentos de
orden jurídico y práctico, que “se proceda a la reconsideración del
acuerdo de fecha 11 de marzo de 2019..”, frente a lo cual la Junta
Central, en fecha 18 de marzo emite un nuevo Acuerdo en el que califica
el escrito presentado por el Presidente de la Generalitat de recurso de
reposición y desestima, motivándolo, cada una de las pretensiones del
solicitante, para terminar reiterando al Presidente de la Generalitat el
requerimiento hecho en el Acuerdo de 11 de marzo, estableciendo “que en
el plazo de 24 horas ordene la retirada de las banderas “esteladas” y
de los lazos amarillos que puedan encontrarse en cualquier edificio
público dependiente de la Generalitat de Cataluña, apercibiéndole de las
responsabilidades administrativas y, en su caso, penales, en que
pudiera incurrir si persiste en la desobediencia a estos Acuerdos de la
Junta Electoral Central.” El Acuerdo fue notificado al MHP el mismo día
18 de marzo, por correo electrónico y por correo con acuse de recibo
(folios 153 y 154 del Expediente de la Junta Electoral Central que obra
en autos) El plazo antedicho finía a las 15:00 horas del día 19 de
marzo.
A su vez, ordenaba el Acuerdo
requerir a la Delegada del Gobierno en Cataluña para que informara
sobre si dentro del plazo previsto, se había dado cumplimiento a lo allí
dispuesto.
III.- Transcurrido aquel
límite horario, un nuevo escrito es presentado por el President de la
Generalitat el 19 de marzo mediante correo electrónico, en el que
solicitaba a la Junta Electoral Central aclaraciones sobre el redactado
del Acuerdo de 18 de marzo, y le hacía consideraciones en relación al
cumplimiento del mandato recibido, instando al órgano administrativo a
que procediera a la suspensión del plazo concedido hasta tanto no se
aclararan los extremos solicitados.
Por
Resolución del mismo 19 de marzo la Junta Central, resolviendo no
atender a ninguna de las consideraciones hechas por el President,
dispone: “no ha lugar a suspender el plazo concedido en el Acuerdo de 18
de marzo, que deberá observarse con toda exactitud.” Este nuevo
pronunciamiento fue notificado a su destinatario el mismo día 19 de
marzo (folios 306 a 308 del expediente de la Junta Electoral Central que
obra en autos).
IV.- Consecuencia
de los informes que la Delegada del Gobierno en Cataluña remite a la
Junta Electoral por mor de lo dispuesto en el Acuerdo de 18 de marzo,
reveladores de que a partir de las 15 horas del 19 de marzo las fachadas
del Palau de la Generalitat, algunas Conselleries y Servicios
Territoriales de los Departamentos de la Generalitat seguían exhibiendo
lazos amarillos y también fotografías de las personas encausadas
penalmente y en situación de prisión provisional por diligencias que se
sustanciaban en el Tribunal Supremo, además de pancartas con referencia a
presos políticos, la Junta Electoral Central dicta Resolución de 21 de
marzo en el que insta a la Delegada del Gobierno para que “describa la
situación existente en el día de hoy detallando con claridad si se han
quitado los lazos amarillos y las banderas esteladas y, en su caso, si
han sido sustituidos por otros elementos” Ese mismo día se dará
cumplimiento por la Delegación del Gobierno de dicho requerimiento,
aportando nuevos informes, reveladores de que el mandato de la Junta
seguía sin atenderse.
Un nuevo
Acuerdo de la Junta Electoral Central de 21 de marzo, donde se recoge
haber constatado el incumplimiento del Presidente de la Generalitat a
los Acuerdos anteriores de 11 y 18 de marzo y sus correspondientes
requerimientos y advertencias, lleva al órgano electoral a reclamar del
Departament d’Interior de la Generalitat de Catalunya la retirada de
banderas esteladas, lazos amarillos (“o blancos, o con rayas rojas u
otros de análogo significado, fotografías de candidatos o políticos así
como pancartas, carteles o cualquier otro símbolo partidista o que
contenga imágenes o expresiones concurrentes a las elecciones” en clara
alusión al contenido de los informes de la Delegada del Gobierno, que
señalaban que vencido el plazo otorgado por la JEC, seguía colgando del
balcón central del Palau de la Generalitat una pancarta rectangular de
gran tamaño con el lema de “Llibertat presos polítics i exiliats”, y que
el 21 de marzo, a las 15:00 horas, el lazo amarillo había sido
sustituido por un lazo blanco cruzado por un grueso trazo de color rojo
y, colgada del alféizar de una de las ventanas de la fachada, había una
careta sobre fondo blanco cruzada por un grueso trazo rojo con la
leyenda “Llibertat d’expressió”), lleva todo ello, decimos, a la JEC a
reclamar del Departament d’Interior la retirada de tales símbolos o
mensajes, que debía ser efectiva a las 15:00 horas del 22 de marzo.
Decide,
asimismo, la Junta Electoral la apertura de expediente sancionador al
President de la Generalitat, y la remisión a la Fiscalía General del
Estado del testimonio de las actuaciones, por la responsabilidad penal
en que el MHP hubiera podido incurrir, terminando por requerir de nuevo a
la Delegada del Gobierno para que informe del efectivo cumplimiento de
lo dispuesto.
Este Acuerdo fue
también notificado al President de la Generalitat el mismo día 21 de
marzo (folios 366 y siguientes del expediente administrativo de la JEC) y
también al Conseller d’Interior, que lo acató en sus propios términos,
dando cuenta de ello la Delegada del Gobierno.
TERCERO.- Hasta aquí el devenir de los acontecimientos.
Veamos
si las órdenes dictadas por la Junta Electoral Central se atienen a los
requisitos que hemos ya mencionado en cuanto a competencia, expresión
de un mandato claro, y efectiva notificación al acusado, a quien iba
dirigido.
I.- De conformidad con lo
previsto en la Ley Orgánica de Régimen Electoral General (LOREG) de 19
de junio de 1985 el órgano competente para conocer de los incidentes que
se produzcan durante el periodo electoral en relación con cuestiones
electorales, es la Junta Electoral Central, estableciendo el artículo 19
de la Ley las competencias que le son propias, entre ellas “h) resolver
las quejas, reclamaciones y recursos que se le dirijan de acuerdo con
la presente Ley o con cualquier otra disposición que le atribuya esa
competencia”.
Este artículo, además,
se ocupa de especificar que algunas de las competencias que allí se
recogen corresponden, “..dentro de su ámbito territorial..” a las Juntas
Provinciales y de Zona, en concreto, las del apartado h) que acabamos
de reproducir.
Este extremo es
importante, porque de él se desprende que toda cuestión que rebase el
término territorial de una provincia deberá ser planteada ante la Junta
Central, excepción hecha de aquellas Comunidades Autónomas que hayan
optado por hacer uso de lo previsto en la D.A. 1.ª de la LOREG en cuanto
a contemplar en sus propios Estatutos el ejercicio de competencias en
esta materia, siempre dentro de la Constitución y del marco de la LO.,
posibilidad a la que, por el momento, no se ha acogido Cataluña.
Además,
el artículo 20 de la LOREG contempla que “Los partidos políticos,
asociaciones, coaliciones o federaciones y agrupaciones de electores
podrán elevar consultas a la Junta Electoral Central cuando se trate de
cuestiones de carácter general que puedan afectar a más de una Junta
Electoral Provincial. En los demás casos, se elevarán las consultas a la
Junta Electoral Provincial o a la Junta Electoral de Zona
correspondiente, siempre que a su respectiva jurisdicción corresponda el
ámbito de competencia del consultante” Y ello es, precisamente, lo que
ocurre en el caso que nos ocupa, donde el partido Ciutadans-Partido de
la Ciudadanía, como hemos visto, eleva consulta a la JEC sobre la
exhibición de esteladas y lazos amarillos en fachadas de edificios
dependientes de la Generalitat de Cataluña.
El
artículo 9 de la LOREG establece la composición de los miembros de la
JEC, que califica de órgano permanente, formado por ocho Vocales
Magistrados del Tribunal Supremo, y por cinco Vocales Catedráticos de
Derecho o de Ciencias Políticas y de Sociología, designados a propuesta
conjunta de los partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de
electores con representación en el Congreso de los Diputados.
Así
las cosas, podemos concluir que la Junta Electoral Central, válidamente
compuesta por los Vocales designados conforme a la LOREG, investida,
pues, de autoridad, era el órgano competente para conocer de la
incidencia planteada por un partido político en relación a
circunstancias que se estaban produciendo durante el periodo electoral,
iniciado el 5 de marzo de este año consecuencia de la promulgación del
Real Decreto 129/2019 de 4 de marzo, y que rebasaban el territorio de
una provincia, por cuanto las incidencias apuntadas se referían a los
edificios dependientes de la Generalitat de Catalunya en todo el
territorio de la Comunidad Autónoma.
II.- El contenido de los Acuerdos, en cuanto a redacción y alcance, no dejaba lugar a la duda.
En
el de 11 de marzo, la Junta Electoral Central se dirige al President de
la Generalitat y le ordena la inmediata retirada de banderas esteladas o
lazos amarillos, especifica de qué edificios y le otorga un plazo para
el cumplimiento de lo dispuesto.
La orden es meridiana y explícita y no caben interpretaciones sobre su significado o trascendencia, peso y gravedad.
Los
términos son claros e imperativos, sin margen de error en cuanto al
entendimiento y comprensión de las palabras empleadas, que resultan de
muy sencillo análisis.
Lo mismo cabe
decir del Acuerdo de 18 de marzo, donde se reitera el requerimiento del
Acuerdo de 11 de marzo, se vuelven a utilizar los mismos vocablos
(retirar banderas esteladas y lazos amarillos), volviendo a señalar de
dónde, volviendo a fijar un plazo para el cumplimiento, esta vez de 24
horas, y añadiendo el apercibimiento de las responsabilidades
administrativas o penales en que se pudiera incurrir en caso de
persistir en la desatención de lo dispuesto, además de requerir a la
Delegación del Gobierno para que informara del cumplimiento del Acuerdo.
El
Acuerdo de 19 de marzo sigue en la línea conminatoria e impositiva que
se aprecia desde el principio: deniega la suspensión solicitada por el
MH President del plazo concedido para el cumplimiento de lo anterior,
“que deberá observarse con toda exactitud.” El Acuerdo de 21 de marzo,
finalmente, y consecuencia de los informes remitidos por la Delegada del
Gobierno, ya no tiene el carácter de mandato directamente dirigido al
MH President de la Generalitat, sino que, como hemos visto, ordena la
ejecución directa y, para ello, requiere al Conseller d’Interior en los
términos que sabemos, y decide además de la apertura de expediente
sancionador al MHP Sr. Torra, la remisión de un testimonio a la
Fiscalía.
En definitiva, el mandato
emanado de los sucesivos Acuerdos de la Junta Electoral Central es
elocuente, expresivo y claramente revelador de lo que debía llevar a
cabo el MHP de la Generalitat, imponiendo a su destinatario un
inexcusable deber de acatamiento y sujeción al mismo en todos sus
extremos.
III.- En cuanto a ser
conocido por su destinatario, MHP Sr. Torra, ya hemos mencionado más
arriba que las notificaciones se hicieron convenientemente, según es de
ver a folios 137 y 138 por lo que hace al primero de los Acuerdos; 153,
154 y 165 respecto del Acuerdo de 18 de marzo; folios 306 y siguientes
en el caso del tercer Acuerdo de 19 de marzo, y folios 366 y siguientes
en el caso del Acuerdo de 21 de marzo, aunque este último, en puridad,
no contiene ya un mandato dirigido al President de la Generalitat, sino
un requerimiento al Conseller d’Interior para hacer cumplir lo que el
compelido directo no ha hecho.
Por
lo demás, que el MHP, al que iban dirigidos los Acuerdos, tuvo siempre
pleno conocimiento de los mismos, lo demuestran los escritos que
presenta sucesivamente y que, en realidad, son los que llevan a la JEC
al dictado de los Acuerdos de 18 y 19 de marzo, en respuesta a las
cuestiones que el President fue planteando y sobre las que luego
volveremos.
Así las cosas, y hasta
lo analizado, resulta que asistimos al pronunciamiento de una orden que
emana de una autoridad administrativa con competencia para ello, que, de
manera clara y terminante conmina al destinatario de esa orden a actuar
de una determinada manera.
CUARTO.-
Cuando hemos estudiado los elementos objetivos y subjetivos del delito
de desobediencia del artículo 410.1 C.P., decíamos que el tipo penal se
cumple si la autoridad o funcionario a quien se dirige el mandato de que
se trate no lleva a cabo la actuación a que le obliga la orden o (en
caso de ser conminado a un no hacer) despliega, precisamente, la
actividad que le viene prohibida en dicho mandato.
El
Acuerdo de 18 de marzo que, recordémoslo, se dicta para dar respuesta
al escrito que el MHP presenta ante la Junta Electoral Central el día 13
de marzo, reitera la orden de retirada de los símbolos ya mencionados y
requiere a la Delegada del Gobierno, al objeto de que informe al órgano
electoral si, en los plazos previstos, se había dado cumplimiento a la
orden en cuestión.
A folios 309, 310
a 317, 318 a 328 y 329 a 330 (que agrupamos de este modo en atención a
que constituyen diferentes informes de la Delegada del Gobierno,
remitidos por separado a la JEC, aunque todos de la misma fecha de 19 de
marzo), en estos informes, decimos, se da cuenta a la Junta, en
cumplimiento de ese requerimiento, de lo acaecido respecto al
acatamiento de la orden.
En el
primero de ellos, se señala haberse oficiado a la Jefatura Superior de
Policía de Cataluña y a la Zona VII de la Guardia Civil para que
verificaran el cumplimiento de lo acordado por la Junta una vez
transcurrido el plazo de 24 horas al que se refería el Acuerdo de 18 de
marzo, especificando que las comprobaciones llevadas a cabo lo serían en
relación al Palau de la Generalitat, Conselleries y los Servicios
Territoriales de los Departamentos de las cuatro capitales de Provincia,
con el compromiso de que, a partir de las 15:00 horas de ese mismo día
19 de marzo se irían emitiendo a la Junta las distintas comprobaciones
(las 15:00 horas del 19 de marzo era el momento en que vencía el plazo
de cumplimiento, conforme le había sido informado a la Delegada en el
mail enviado por la JEC el 18 de marzo, y que obra a folios 165 del
expediente).
En los sucesivos
informes de la tarde del 19 de marzo se evidencia, a través de las
fotografías de que se acompañan, que el Palau de la Generalitat y
algunas de las diferente Consellerias que se mencionan en cada uno de
los reportajes, a las 15:00 horas y también más tarde seguían exhibiendo
en sus fachadas lazos amarillos, además de fotografías de las personas
encausadas y en situación de prisión provisional en la causa especial
que sustanciaba el Tribunal Supremo, amén de pancartas pidiendo la
libertad de los presos políticos y exiliados o con la palabra
“llibertat”.
La Resolución de la
Junta Electoral Central de 21 de marzo, lo hemos visto, recaba de nuevo
información de la Delegación del Gobierno que, como ya sabemos, pone en
conocimiento del órgano electoral que en muchas de las fachadas se han
sustituido los lazos amarillos por “un lazo de color blanco con líneas
rojas que lo cruzan () dibujos de una cara cruzada por una línea roja y
el texto Llibertat d’Expressió..” (folios 336 y siguientes del
expediente de la JEC) El Acuerdo de 21 de marzo, además de lo que hemos
visto que dispone, y en lo que aquí ahora importa, vuelve a requerir a
la Delegación del Gobierno en los términos recogidos más arriba, y en
cumplimiento del mismo, en fecha 22 de marzo un nuevo informe hace
patente que ese día en muchas de las fachadas de los edificios en
cuestión se había retirado simbología independentista, aunque en algunos
de ellos (folios 413 y 414) todavía quedaban carteles con el texto
“llibertat presos politics”.
Se ha
contado en el acto del juicio con la declaración testifical de algunos
de los agentes de la Policía Nacional a los que se encargó la toma de
fotografías en los diferentes edificios en los que se llevaron a cabo
las comprobaciones, coincidiendo todos ellos en que se limitaron a
constatar lo que aparecía en las fachadas de cada edificio, siguiendo
las órdenes que les habían sido dadas, sin haber recibido directrices ni
información (dice la agente 119961) por parte de sus superiores sobre
lo que había antes o después de su intervención, señalando el agente
126618 que la orden fue la de fotografiar lo que hubiera en ese momento
en las fachadas.
Hicieron las fotografías con su teléfono móvil y las incorporaron a las actas que obran en autos, firmando oportunamente.
La
agente 89874 refiere que acudió a los lugares que obran en las actas
los días 19, 20 y 22, y que este último día ya no vio que hubiera
simbología de ningún tipo.
Y el
agente 125108 asevera que no le dieron ninguna pauta de cómo debía
actuar: simplemente, levantó el acta con lo que vio en las fachadas de
los edificios a los que acudió.
La
valoración de todo este conjunto lleva al Tribunal a la inequívoca
conclusión de que el mandato de la Junta Electoral Central no fue
atendido por su destinatario, MHP Sr. Torra, que no sólo no ordenó la
retirada en las fachadas de los edificios dependientes de la Generalitat
de los lazos amarillos y de las banderas esteladas en el plazo
establecido, sino que llegó a decidir (o consentir), en algunos casos,
su sustitución por otros lazos, blancos y cruzados por una raya roja.
No
cabe duda, pues, de que, además de desatender el mandato de la Junta
Electoral Central, asistimos a una voluntad consciente y a una
disposición anímica inequívoca de contravención.
Como
decíamos en nuestra sentencia de 13 de marzo de 2017, ya mencionada “en
el tipo penal de la desobediencia, el dolo delictivo exigirá la
comprobación de que la conducta del autor se ha desplegado con pleno
conocimiento de la situación típica que, en atención a la estructura
analizada de este ilícito, va a reclamar una conciencia cabal de la
existencia, naturaleza y alcance de la orden contenida en una resolución
() -parte normativa- y también de la necesidad y posibilidad de adecuar
su conducta al mandato (), haciendo lo que la resolución ordena u
omitiendo lo que se prohíbe en ella -parte objetiva-, decidiendo a pesar
de ese doble conocimiento, libre y voluntariamente, ignorar la orden y
actuar en abierta contravención de lo resuelto por la autoridad
judicial”.
Pues bien, habida cuenta
de todo lo analizado, es obvio que el comportamiento del acusado, MHP
Sr. Torra, en relación a los Acuerdos de la Junta Electoral Central
revela una negativa abierta y franca al cumplimiento de lo allí
resuelto.
Según sentencias recientes
del TS (la STS 459/2019 de 14 de octubre es un buen ejemplo) el
adverbio abiertamente “ ha sido identificado con la negativa franca,
clara, patente, indudable, indisimulada, evidente o inequívoca ( STS
263/2001, 24 de febrero), si bien aclarando que ese vocablo ha de
interpretarse, no en el sentido literal de que la negativa haya de
expresarse de manera contundente y explícita empleando frases o
realizando actos que no ofrezcan dudas sobre la actitud desobediente,
sino que también puede existir cuando se adopte una reiterada y evidente
pasividad a lo largo del tiempo sin dar cumplimiento al mandato, es
decir, cuando sin oponerse o negar el mismo, el sujeto activo tampoco
realice la actividad mínima necesaria para llevarlo a cabo, máxime
cuando la orden es reiterada por la autoridad competente para ello, o lo
que es igual, cuando la pertinaz postura de pasividad se traduzca
necesariamente en una palpable y reiterada negativa a obedecer (STS
485/2002, 14 de junio).
O lo que es
lo mismo, este delito se caracteriza, no solo porque la desobediencia
adopte en apariencia una forma abierta, terminante y clara, sino también
cuando “ resulte de pasividad reiterada o presentación de dificultades y
trabas que en el fondo demuestran una voluntad rebelde" (STS 1203/1997,
11 de octubre).
La renuencia al
cumplimiento de lo ordenado, es, pues, abierta y franca, cumpliéndose
así, con este último análisis, el conjunto de requisitos objetivos y
subjetivos en que se sustenta la estructura del delito de desobediencia
del artículo 410.1 C.P. por el que viene acusado el MHP Joaquim Torra i
Pla. Así lo admitió de forma explícita el acusado en el juicio.
QUINTO.-
Estamos en disposición de abordar a continuación si, no obstante todo
lo examinado, amparaban a la transgresión del acusado ciertos hechos o
circunstancias, además de determinados postulados jurídicos y normas,
cuya confrontación con el mandato de la JEC de que era objeto el
President, podían hacer su cumplimiento impracticable.
Ha
mantenido en el acto del juicio el acusado, en lo que aquí ahora
importa, que las órdenes recibidas eran ilegales, en tanto que dictadas
por un órgano administrativo que no es jerárquicamente superior a la
Presidencia de una Comunidad Autónoma, además de que los Acuerdos, cuyo
contenido, dice, resultaba confuso conforme se iban sucediendo, se
dictaron en el seno de unas elecciones generales, no autonómicas.
Declara
también que había consultado con expertos el cumplimiento de las
órdenes de la Junta Electoral Central, y que decidió la impugnación de
los Acuerdos, además de haber presentado una querella por prevaricación
contra todos los Vocales de la JEC, parcialmente admitida, según afirma,
por la Audiencia Provincial de Madrid.
Censura,
asimismo, la falta de imparcialidad de dos de los Vocales de la Junta
Electoral Central, Sres. Betancor y Vidal, y defiende la exhibición de
pancartas y otros símbolos en el balcón del Palau de la Generalitat
porque, asevera, existe al respecto un gran consenso social, afirmando
que no puede prohibirse al pueblo catalán votar sobre su futuro
político.
Hace expresa mención a que
los lazos amarillos tienen un origen histórico que se remonta a la
guerra de sucesión en Cataluña y que su significado va más allá de los
partidos políticos, negando que sean propaganda electoral, al igual que,
a su entender, debe ser interpretada la bandera estelada, que
representa un anhelo de libertad del pueblo de Cataluña.
Considera,
en fin, que la prohibición de la exhibición de los símbolos que nos
ocupan atenta contra el derecho a la libertad de expresión y, en cuanto a
los Acuerdos de la JEC, estima que no contenían órdenes taxativas ni
claras, de modo que cada resolución posterior iba incrementando la
ambigüedad de los mandatos.
A modo
de resumen del comportamiento que le ha llevado ante este Tribunal, el
MHP Sr. Torra, asevera, con contundencia, en su declaración, que no
cumplió la orden de la Junta Electoral Central porque era una orden
ilegal y dictada por un órgano que no tenía la competencia para hacerlo,
de modo que defendió en todo momento los derechos de sus ciudadanos En
realidad, todas estas cuestiones se han ido desgranando no sólo en la
fase de instrucción, sino con anterioridad, en el expediente
administrativo incoado por la Junta Electoral Central, y, en muchas
ocasiones, se trataba de las alegaciones que el propio interesado
formulaba ante el órgano electoral.
I.-
Por razones de sistemática -y porque pronunciarse en primer lugar sobre
ello deviene necesario ya que los hechos enjuiciados tienen su origen
en los Acuerdos emanados de la Junta Electoral Centraldaremos respuesta,
antes que nada, a uno de los argumentos esgrimidos, desde el principio,
por la defensa del MHP, que niega el carácter de autoridad superior que
ostenta la Junta Electoral Central en materia electoral, con el
consecuente incumplimiento, a su entender, de uno de los requisitos del
artículo 410.1 C.P.
A pesar de que
ya fue planteado y resuelto en trámite de instrucción -y de que quedó
zanjado en auto de 30 de julio, que resolvía el recurso de apelación
contra el auto de Procedimiento Abreviado- no está de más hacer algunas
consideraciones sobre esta cuestión, que se halla en íntima relación con
el reconocimiento de competencia exclusiva, en este caso, de la Junta
Central Electoral para resolver las incidencias que le fueron planteadas
por un partido político, y que engarza con lo que ya hemos abordado
sobre las materias que le son propias.
El
argumento utilizado otra vez en plenario por el acusado para amparar su
inobservancia del mandato de la Junta Electoral Central, es el que
niega a este órgano electoral su condición de autoridad superior a la
que se refiere el artículo 410,1 C.P., además de defender que la
competencia que ejerció en la decisión y ejecutividad de sus Acuerdos
correspondía, en realidad, a la Junta Electoral Provincial.
Como
se observa rápidamente, carece de sentido negar autoridad a la JEC
porque no es un órgano superior a la Presidencia de la Generalitat para
defender que las competencias que se arroga la Junta Electoral Central
en el que caso que nos ocupa, corresponden, en realidad, a la Junta
Electoral Provincial, porque si aquélla, a entender del acusado, no es
autoridad superior, no vemos de qué modo puede sostenerse que la Junta
Electoral Provincial sí ostenta esa condición.
Como,
con acierto, razonaba el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones
al recurso de reforma contra el auto de acomodación a Procedimiento
Abreviado interpuesto por la defensa del MHP Sr. Torra, Cataluña no
cuenta con una ley electoral propia, y no se ha podido desplegar la
previsión contenida en el artículo 8.2 de la LOREG, de modo que al no
tener nuestra Comunidad Autónoma una Junta Electoral Autonómica, las
reclamaciones de contenido electoral respecto de actos que afecten al
territorio de más de una provincia deben resolverse, necesariamente, por
la Junta Electoral Central: así se desprende del artículo 19.2 LOREG En
cuanto a la interpretación que debe darse a la expresión autoridad
superior que utiliza el artículo 410.1 C.P., la defensa del acusado
parte de que la Presidencia de la Generalitat está prevista
constitucionalmente, lo que le otorgaría un rango de superioridad frente
a la simple configuración legal de la Junta Electoral Central.
No
tiene en cuenta la defensa que el artículo 81.1 de la CE obliga a que
los Estatutos de Autonomía se aprueben mediante ley Orgánica, pero que
también tendrá ese rango de ley Orgánica la norma que desarrolle el
Régimen electoral general, por lo que la naturaleza de la norma para
ambas instituciones (Presidencia de Comunidad Autónoma y ley Electoral
General) es la misma.
Pero es que
las alegaciones de la defensa, en realidad, quieren interpretar de forma
literal el adjetivo superior, tiñéndolo de una “verticalidad o
jerarquía” que, llevada a sus extremos, nos transporta a escenarios
imposibles: piénsese que, de aceptar el argumento que se propone,
resultaría que en un incidente como el planteado por el partido
Ciutadans-Partido de la Ciudadania, el President de la Generalitat, que
no reconoce superioridad orgánica a la JEC, se erigiría, entonces, en
autoridad electoral, y dirimiría la cuestión, arrogándose, pues,
funciones que en modo alguno le son propias y, por tanto, violentando el
Estatuto de Autonomía a la vez que vaciando de contenido la LOREG.
Como
no puede ser de otro modo, la interpretación de la ley tiene que
atemperarse con la realidad jurídica que la circunda; el artículo 410.1
C.P. no está refiriéndose a relaciones de subordinación, sino a
relaciones orgánicas necesariamente tamizadas por las competencias
atribuidas a cada institución y el respeto de las funciones que a cada
una le son propias: no hay duda alguna de que la Junta Electoral Central
es la máxima autoridad en materia electoral, y las decisiones y
Acuerdos que dicte en materia electoral devienen de obligada observancia
para todas las instituciones y autoridades, sin posibilidad de distingo
alguna.
Por último, es importante
resaltar que la falta de reconocimiento de autoridad de la Junta
Electoral Central o su falta de competencia en las materias que nos
ocupan, como veremos, nunca fueron alegadas por el MHP en ninguno de los
escritos que dirigió al órgano electoral, ni tampoco en aquéllos que
presentó ante las Salas Segunda y Tercera del Tribunal Supremo (de
hecho, tampoco lo arguyeron los Servicio Jurídicos ni el Síndic de
Greuges, como tendremos ocasión de comprobar).
II.-
El 8 de marzo de 2019 el MHP Sr. Torra presentó ante la JEC, que le
había dado traslado para ello, un escrito de alegaciones a la solicitud
de Ciutadans-Partido de la Ciudadanía de garantizar la neutralidad
política en las fachadas de los edificios dependientes de la
Generalitat.
En defensa de su
pretensión de mantener en los edificios la simbología dicha, alegaba el
MHP Sr. Torra en su escrito que el artículo 14 k) del EBEB (Estatuto
Básico del Empleado Público) reconoce el derecho de los empleados de la
Administración a la libertad de expresión dentro de los límites del
ordenamiento jurídico (el subrayado es nuestro).
Se
mencionaban, también, algunas sentencias del Tribunal Constitucional
relativas a la necesaria interpretación restrictiva de las prohibiciones
a la libertad de expresión, señalando cómo, entre otras, la STC
170/2008 subrayaba la oportunidad de favorecer el ejercicio de
manifestaciones inherentes a la libertad de expresión, (en realidad, la
sentencia en cuestión aborda el derecho de reunión y el de manifestación
en periodos electorales -no el de expresión- y dispone en su FJ4 que
“el ejercicio del derecho de reunión, del que el derecho de
manifestación resulta una vertiente, debe prevalecer, salvo que resulte
suficientemente acreditado por la Administración y, en su caso, por los
Tribunales, que la finalidad principal de la convocatoria es la
captación de sufragios.” (el subrayado también es nuestro), que es
exactamente lo que dice la resolución.
En
todo caso, lo que se desprende del párrafo en su conjunto y de la
propia sentencia aportada es, precisamente, que serán la Administración o
los Tribunales los que, de ser necesario, diriman sobre si el ejercicio
de derechos (reunión o manifestación, aunque también es predicable del
derecho a la libertad de expresión) tiene como fin principal la
captación de sufragios.
Y eso es,
exactamente, lo que ocurre en este caso, en el que el órgano electoral
decide que el mensaje que emana de los lazos amarillos o de las banderas
esteladas tiene un significado partidista, inadmisible en periodo
electoral.
En efecto, señala la
Junta Electoral Central en su Acuerdo de 11 de marzo que es reiterada su
doctrina de la obligación que incumbe a los poderes públicos de un
mantenimiento estricto de la neutralidad política durante los procesos
electorales, citando varios de esos Acuerdos de años anteriores, uno de
ellos, en concreto, que resultó confirmado por la Sala de lo Contencioso
del Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de abril de 2016 y que, en
lo que ahora importa, señalaba que "la afirmación de objetividad y
neutralidad de la Administración ha de vincularse necesariamente a los
principios de legalidad e interdicción de la arbitrariedad ( Art. 9.3 CE
) y 103.1 CE ("la Administración Pública sirve con objetividad los
intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia,
jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con
sometimiento pleno a la ley y al Derecho), y más concretamente para las
entidades locales, a lo claramente dispuesto en el art. 6 de la Ley
7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local: "las
Entidades locales sirven con objetividad los intereses públicos que les
están encomendados y actúan de acuerdo con los principios de eficacia,
descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento
pleno a la ley y al Derecho".; y añade “Tal exigencia de neutralidad se
agudiza en los períodos electorales, puesto que como sostiene este
Tribunal en la sentencia de 19 de noviembre de 2014, rec. 288/2012, "el
sufragio igualitario para la elección de representantes parlamentarios
es, según disponen los artículos 68.1 y 69.2 de la Constitución (CE ) y
8.1 de la LOREG, un elemento de suma trascendencia de nuestro sistema
político, y por ello, paralelamente, la neutralidad de todos los poderes
públicos constituye uno de los instrumentos legalmente establecidos
para hacer efectiva esa igualdad que ha de ser observada en el sufragio.
Y procede añadir, así mismo, que dicha neutralidad en los procesos
electorales es una de las específicas proyecciones que tiene el genérico
mandato de objetividad que el artículo 103.1 CE proclama para la
actuación de toda Administración pública"; razón por la cual sostiene la
sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2014, rec. 555/2012 ) que "ese
artículo 50.1 de la LOREG debe ser interpretado en la clave
constitucional del sufragio libre que proclama el artículo 68 de la
Carta Magna. Sufragio libre que significa proclamar como un esencial
designio de verdadera democracia el establecer un sistema electoral que
garantice un marco institucional de neutralidad en el que el ciudadano
pueda con absoluta libertad, sin interferencias de ningún poder público,
decidir los términos y el alcance de su participación política".
.-
Sobre lo que representan los lazos amarillos o las banderas esteladas
también se pronuncia la Junta Electoral Central, en su Acuerdo de 18 de
marzo, que dicta en respuesta a un nuevo escrito del MHP Sr. Torra de 13
de marzo, en el que insta a la Junta la reconsideración del Acuerdo de
11 de marzo.
Defendía allí el MHP
que el Parlament de Catalunya en su Resolución 497/X, publicada en el
Butlletí Oficial del Parlament de 10 de febrero de 2014 (publicación
aportada por la defensa) reconocía la bandera estelada como un “símbol
que representa un anhel i una reivindicació democrática, legal i no
violenta..” y que la prohibición de los lazos amarillos había sido
rechazada por la mayoría absoluta del Parlament el 21 de junio de 2018
en relación a dos proposiciones de ley que proponían esa prohibición.
Insistía
en el derecho a la libertad de expresión de los empleados públicos y,
además, señalaba la dificultad de llevar a cabo el cumplimiento del
Acuerdo de 11 de marzo, habida cuenta de “la multitud de edificios
públicos en todo el territorio de Catalunya () que, por un lado, no son
propiedad de esta institución y, por otro lado, muchos de ellos no son
gestionados directamente por la Generalitat”. La JEC desestima en su
Acuerdo de 18 de marzo las pretensiones del MHP y le recuerda
pronunciamientos anteriores de la Junta, como el Acuerdo de 20 de mayo
de 2015, en el que se considera la bandera estelada como una aspiración
de solo una parte de la sociedad catalana, “símbolo legítimo que pueden
utilizar las formaciones políticas en su propaganda electoral, pero que,
al menos durante los periodos electorales, por exigencia de lo
dispuesto en el artículo 50.2 LOREG, no lo pueden hacer los poderes
públicos, ya que éstos deben mantener una rigurosa neutralidad
política”, razonando, además, que el rechazo en el Parlament a dos
proposiciones de ley sobre el uso de los lazos amarillos “tampoco puede
alzarse frente al referido mandato legal.” .- Y en relación a los
derechos de los empleados públicos a que se vea respetada su libertad de
expresión, reconocida en el artículo 14 k) EBEP, señala la Junta
Electoral Central que el artículo 53 de ese mismo texto legal obliga a
los empleados públicos a respetar la Constitución y las normas que
integran el Ordenamiento Jurídico, que entre sus deberes se incluye el
de neutralidad e imparcialidad, y que su actuación debe siempre
perseguir la satisfacción de los intereses generales.
.-
No comprende la Junta, finalmente, las dificultades que dice el MHP en
su escrito que representa para la Generalitat el cumplimiento del
Acuerdo de 11 de marzo, básicamente porque la mayoría de los edificios
públicos, señala la JEC, dependen de la Presidencia o de las Consejerías
de la Generalitat y porque, en su caso, ninguna referencia se hace a
qué edificios en concreto pueden plantear una situación dificultosa en
dicho extremo.
.- El escrito del MHP
de 19 de marzo solicita aclaración sobre si la retirada de los símbolos
que nos ocupan se refiere a ambos o a uno u otro (el Acuerdo de 13 de
marzo utiliza la disyuntiva “o” y el de 18 de marzo la copulativa “y”),
aclaración que la Junta no considera necesaria, y, en lo que aquí ahora
importa, advierte el President haber solicitado al Síndic de Greuges un
informe sobre la exhibición de símbolos en edificios de la
Administración, estando a la espera de ese pronunciamiento.
Obran
a folios 115 y siguientes de las actuaciones (solicitados como prueba
documental por las acusaciones, haciendo mención expresa de estos folios
el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, siendo,
también, solicitada como prueba documental por la propia defensa) obran
en autos, decimos, informes de fechas anteriores a as que nos ocupan,
remitidos por los Servicios Jurídicos sobre la exhibición de simbología
en las sedes de la Administración autonómica.
Y
así, la Direcció General de Serveis Consultius, el 4 de diciembre de
2018 (folios 119 y siguientes), a instancias, precisamente, del
Departament de la Presidència, elabora un informe en relación a la
Resolució del Síndic de Greuges de 17 de septiembre de 2018,
concretamente en su apartado 5, relativo a la utilización en edificios
de sus fachadas, balcones o elementos exteriores para difundir ciertos
mensajes.
Este informe recoge el
contenido del artículo 65 del Reglament de la Llei de Patrimoni de la
Generalitat aprovat per Decret 323/1983 que, dice el informe, “admet que
els béns afectats a l’ús públic o als serveis públics siguin objecte
d’altres utilitzacions, sempre que no contradiguin els interessos
generals” Y hace expresa referencia a la STS3 933/2016 de 28 de abril de
2016, de la que resalta que la exigencia de neutralidad deriva de los
principios constitucionales de legalidad e interdicción de la
arbitrariedad; que la exigencia de neutralidad se agudiza en los
periodos electorales, que las instituciones públicas no disfrutan del
derecho fundamental a la libertad de expresión o “que el hecho de que
los acuerdos en los órganos colegiados se tomen democráticamente en modo
alguno los hace conformes a Derecho” Resulta, asimismo, interesante
resaltar que ya en febrero de 2019 (antes de los hechos que nos ocupan,
pero muy cercanos en el tiempo) la Direcció General de Serveis
Consultius i Coordinació Juridica confeccionó unas notas sobre “les
actuacions que els poders públics poden fer durant el periode
electoral”, en las que subraya la interpretación que la Instrucción
2/2011 de la JEC hace del artículo 50.2 LOREG relativa a las
prohibiciones no incluidas en el meritado artículo (precepto que, en
esencia, prohíbe a los poderes públicos durante el periodo electoral que
utilicen “imágenes o expresiones coincidentes o similares a las
utilizadas en sus propias campañas por alguna de las entidades políticas
concurrentes a elecciones.”). Y hace expresa mención este informe de
febrero de 2019 al Acuerdo de la JEC de 4 de diciembre de 2017 -que
también menciona la Junta en el propio Acuerdo de 11 de marzo-, relativo
a la colocación en edificios de símbolos que puedan ser partidistas;
dice aquel Acuerdo: “Durante los periodos electorales los poderes
públicos están obligados a mantener estrictamente la neutralidad
política y, por tanto, deben abstenerse de colocar en edificios públicos
y otros lugares de titularidad pública () símbolos que puedan
considerase partidistas, y deben retirar los que se hubieran colocado
antes de la convocatoria electoral.
Este
criterio resulta aplicable a cualquier símbolo partidista, sean
banderas, lazos, pancartas o cualquier otro que permita su
identificación con alguna de las candidaturas concurrentes a las
elecciones”.
Y retoma este informe
la STS3 933/2016, que ya hemos mencionado y que aborda qué símbolos se
consideran partidistas (en concreto, sobre si lo es la bandera estelada)
de la que extraemos algunas frases importantes, que subrayan los
propios Serveis: “lo relevante () es que la bandera cuestionada (..) no
se identifica con la comunidad de ciudadanos en su conjunto () siendo
notorio que la bandera “estelada” constituye un símbolo de la
reivindicación independentista de una parte de los ciudadanos catalanes
representados por una parte de los partidos políticos”. Pero más
revelador resulta el informe que el Síndic de Greuges emite el 15 de
marzo de 2019, también solicitado por las partes como prueba documental.
Después
de mencionar su informe de 17 de septiembre de 2018 -en concreto, el
punto 5, relativo a la colocación de elementos con connotación
ideológica en edificios de la Administración autonómica termina por
recomendar al Govern de la Generalitat “prendre l’acord i adoptar les
mesures oportunes per donar compliment a l’Acord num. 55/2019 de la Junta Electoral Central, d’11 de març (expedient 293/840).
Resulta
curioso que en el escrito que el MHP remite a la Junta Electoral
Central el 19 de marzo, ponga en conocimiento de ésta que “ha pedido la
opinión y esclarecimiento sobre aspectos que consideramos
controvertidos” al Síndic de Greuges del que, en realidad, desde el 15
de marzo conocía de su recomendación de acatar el Acuerdo de 11 de marzo
de la JEC, a no ser que se refiera el MHP Torra al escrito que el 18 de
marzo remite al Síndic sobre el efectivo cumplimiento del Acuerdo en
relación a la colocación de símbolos por los funcionarios y trabajadores
públicos, qué edificios se ven afectados y el periodo de retirada de
los símbolos, extremos a los que responde el Síndic el 20 de marzo,
reiterando al Govern de la Generalitat que adopte las medidas necesarias
para el cumplimiento del Acuerdo de la JEC.
A
la vista de todo lo relacionado, se observa que no eran pocos los
elementos de reflexión con los que contaba el MHP de la Generalitat para
la valoración de lo oportuno del acatamiento de los mandatos de la JEC,
fundamentos facilitados no sólo por parte de la Junta, que motiva y
razona el mandato, sino, y sobre todo, por parte de los propios
Servicios Jurídicos de la Generalitat y del propio Sindic de Greuges,
sin que, a pesar de ello, el MHP atendiera la orden de la JEC cuando
pudo hacerlo (antes de las 15:00 horas del 19 de marzo).
III.-
A) Junto a la renuente oposición al cumplimiento de los mandatos de la
Junta Electoral Central, el acusado, además, decide la impugnación ante
la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo
del Acuerdo de la Junta de 21 de marzo, que, en realidad, como hemos
visto, ya no es un requerimiento al MHP, sino que está dirigido esta vez
al Conseller d’Interior de la Generalitat al objeto de que diera
instrucciones a los Mossos d’Esquadra para proceder a la retirada de los
símbolos de constante referencia, además de aquellos otros que, a la
vista de los informes de la Delegada del Gobierno, se exhibían en las
fachadas de los edificios dependientes de la Generalitat, como
sustitutivos a los primeros (lazos blancos con rayas rojas u otros de
análogo significado, fotografías de candidatos o políticos, así como
pancartas, carteles o cualquier otro símbolo partidista o que contenga
imágenes o expresiones coincidentes o similares a las utilizadas por
cualquiera de las entidades políticas concurrentes a las elecciones),
otorgando al Conseller para el cumplimiento del requerimiento un plazo
de hasta las 15:00 horas del 22 de marzo.
Se
ha contado en el acto del plenario con la declaración de quien era en
la fecha de los hechos Comissari en Cap de los Mossos d’Esquadra, Sr.
Miquel
Esquius, que afirma que recibió la orden de que, de forma inmediata, se
procediera a retirar de los edificios públicos de la Generalitat
pancartas, carteles o signos partidistas, y que no volvieran a colocarse
durante el periodo electoral.
Recibió,
en concreto, según relata en el acto del juicio, a las 9 y media de la
mañana del 22 de marzo un correo electrónico en el que se le comunicaba
el Acuerdo en cuestión y, hacia las once de la mañana, un correo del
Conseller d’Interior, con advertencia de que, si los signos o símbolos
no se retiraban en el plazo previsto, actuasen ellos a su propia
instancia, afirma el testigo.
Añade
que dio órdenes a todas las Comisarias en este sentido, y se dirigió al
Jefe de Presidencia, al objeto de que se dieran todas las instrucciones
necesarias para hacer efectivo el Acuerdo, señalando que el Jefe de
Presidencia no le puso objeción alguna.
A las 14 horas, refiere este testigo, se envió comunicado a la JEC que informaba de las tareas que se habían llevado a cabo.
Obra
a documento 22 del expediente de la JEC dicha comunicación, enviada a
las 14:10 horas, en la que se informa “que en los edificios de las
principales sedes de la Generalitat de Catalunya que hasta la hora de
redactar este correo hemos podido comprobar, o bien ya no había
simbología o ésta se estaba retirando (incluida la pancarta del Palacio
de la Generalitat).
Se da la
circunstancia, además, según es de ver en el documento 26 del expediente
de la JEC, de que el referido Comissari en Cap, ese mismo día, a las
17:01 horas, remitió consulta al órgano administrativo en relación a una
nueva pancarta que había vuelto a colgarse en el balcón del Palau de la
Generalitat con el lema “Llibertat d’opinió i d’expressió, article 19
de la DeclaracióUniversal dels Drets Humans” por si la misma incumpliera
el Acuerdo de la JEC de 21 de marzo de 2019.
En
todo caso, refiere el Comissari en Cap que se tardó menos de 24 horas
en retirarlo todo, explicando que no fue una orden difícil de cumplir y
que no observó dificultad aparente en los edificios, que complicara la
retirada de la simbología en cuestión.
El
recurso que interpone el MHP ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo
obra también en autos (folios 532 y siguientes) con fecha de 22 de
marzo, y no consta que los Acuerdos anteriores de la JEC de 11 y 18 de
marzo hubieran sido objeto de impugnación por el MHP. Dichos Acuerdos,
desde su pronunciamiento, eran firmes y ejecutivos en vía
administrativa, como señalaba expresamente en ambos la Junta, siendo
que, por todo, el plazo para el cumplimiento de la orden de retirada de
los lazos y esteladas, dirigida al acusado, vencía el 19 de marzo a las
15:00 horas, que, como ya hemos visto, no fue respetado por el MHP.
No
obstante lo anterior, el 22 de marzo se presenta el meritado escrito, y
lo que se discute en el mismo, exclusivamente, es si la Junta Electoral
Central podía o no prohibir la sustitución de los lazos amarillos y
banderas esteladas por otros símbolos partidistas, instando, además, del
Tribunal una medida cautelarísima de suspensión, inaudita parte, del
Acuerdo de 21 de marzo. Según alega el recurrente en apoyo de dicha
pretensión, este nuevo pronunciamiento de la JEC excedería de lo
dispuesto por el órgano electoral en fecha 11 de marzo, que, se afirma,
ceñía la prohibición a lazos amarillos o banderas esteladas, además de
considerar el recurrente que se trata de una medida desproporcionada
respecto de la protección de la neutralidad política.
Por
Auto de 26 de marzo (folios 554 y siguientes) la Sección Cuarta de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del TS rechaza la medida
cautelarísima instada por el acusado, con razonamientos que, por su
extensión, no reproducimos en su integridad, aunque algunos de ellos, en
lo que aquí importa, por su alcance y trascendencia, sí debemos
resaltar: dice el Alto Tribunal que el recurrente no era la persona
requerida en el Acuerdo de 21 de marzo; que fue la actitud del
recurrente la que justificó que la JEC, por un lado, decidiera abrirle
un expediente sancionador y remitir testimonio a la Fiscalía General del
Estado y, por otro, que decidiera una medida de ejecución subsidiaria
como la que era objeto de impugnación.
En
relación a la suspensión solicitada, el Tribunal recuerda al recurrente
que la ejecutividad del acto impugnado agotó sus efectos el 22 de marzo
a las 15:00 horas, de modo que, ya en el momento de presentación del
recurso (dice el auto que el recurso jurisdiccional fue firmado el 22 de
marzo a las 19:18 y enviado ese mismo día a las 20:15 con entrada en la
Sala el 25 de marzo) lo peticionado carecía de efectividad.
También
subraya el Tribunal que el recurrente “no impugnó los acuerdos de 11 y
18 de marzo cuando pudo haberlo hecho.() Por tanto, no está en
condiciones el recurrente de alegar una especial urgencia en suspender
una orden de ejecución subsidiaria.” El auto de 22 de abril de la
Sección 4.ª de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del TS, una vez
rechazada la medida cautelarísima, también rechaza la de carácter
ordinario, por falta de periculum in mora, ya que la orden que contenía
el Acuerdo de 21 de marzo ya estaba consumada, subrayando el Tribunal
que “lo relevante es que la parte recurrente consintió -al menos en este
momento no consta lo contrario- aquellos actos respecto de los cuales
el ahora impugnado (se refiere a la JEC) no hace sino proceder a su
ejecución forzosa ante la actitud incumplidora del recurrente.” Añade
que no existen intereses prevalentes de la Administraciòn autonómica
cuya representación ostenta el demandante, que está “() llamada a servir
con objetividad a los intereses generales, con sujeción a la ley y al
Derecho” La defensa del acusado utilizó ya en fase de instrucción y ha
reiterado en el juicio oral el argumento conforme al cual el recurso
contra el Auto de 21 de marzo de la Junta Electoral Central, al hallarse
en aquel momento pendiente de resolución no era susceptible de ser
desobedecido, e incluso que el hecho de haberse denegado su suspensión
cautelar no suponía que se hubiera determinado definitivamente la
legalidad del Acuerdo.
Pero ya hemos
visto que los Acuerdos de la JEC de 11 y 18 de marzo habían devenido
firmes y que las pretensiones del recurso ante el TS se limitaban a
discutir si la JEC podía acordar la sustitución de los lazos amarillos y
esteladas por lazos blancos u otros símbolos. Y que, además, el TS
desestimó la pretensión cautelar de la suspensión del Acuerdo del 21 de
marzo.
Ninguna prejudicialidad podía producirse al respecto.
No
está de más recordar, por otro lado, que el artículo 94 de la Ley
30/1992 de 26 de noviembre del Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece que “Los
actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo
serán inmediatamente ejecutivos, salvo lo previsto en los artículos 111
y 138, y en aquellos casos en que una disposición establezca lo
contrario o necesiten aprobación o autorización superior”, y que el
artículo 111 dispone que “La interposición de cualquier recurso, excepto
en los casos en que una disposición establezca lo contrario, no
suspenderá la ejecución del acto impugnado”, contemplando el siguiente
inciso las circunstancias en que esa suspensión puede darse y que no se
estimó por el TS que concurrieran en el recurso que les fue interpuesto.
Además,
el artículo 138.3 de dicho texto legal prevé que “La resolución será
ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa.” En definitiva, la
repuesta que da la Sala Tercera del Tribunal Supremo a las pretensiones
impugnatorias y de cautelar suspensión del Acuerdo de la JEC de 21 de
marzo no hacen sino evidenciar la abierta, recalcitrante y persistente
resistencia del ahora acusado al cumplimiento de lo ordenado por el
órgano electoral.
B) En esta misma
línea, por escrito de 28 de marzo, una vez dictado el auto de 26 de
marzo de la Sala Tercera, el MHP Sr. Torra, presentó ante la Sala
Segunda del Tribunal Supremo escrito formulando querella contra los
Vocales de la Junta Electoral Central por delito de prevaricación, que
dio lugar al dictado del auto de 22 de abril en el que el Alto Tribunal
declara no ser los hechos denunciados constitutivos de ilícito penal
alguno, acordando el archivo.
Exponía
en su querella el ahora acusado, y en relación al Acuerdo de 21 de
marzo, que se había producido una desproporcionada e infundada respuesta
por parte de los querellados, que “supone una auténtica arbitrariedad,
por cuanto no sólo se limita a prohibir lo acordado en el Acuerdo de 11
de marzo -banderas esteladas y lazos amarillos- sino que se ordena a los
Mossos d’Esquadra a retirar los lazos blancos con rayas rojas y otros
de análogo significado, extendiendo de forma genérica una prohibición de
ejercicio de libertad de expresión, incluso como censura previa a todo
lo que se exhiba en dependencias públicas de la Generalitat de
Cataluña.“ En el examen que hace el TS sobre los elementos que integran
el delito de prevaricación que el querellante imputa a los Vocales de la
Junta (resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto
administrativo, objetivamente contraria al Derecho bien sea por falta
absoluta de competencia o por omisión de trámites esenciales del
procedimiento, o por el propio contenido sustancial de la resolución,
que ha de ser dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad
particular de la autoridad o funcionario, quien, además, ha de conocer
que actúa en contra del Derecho) en este examen, decimos, señala el
Tribunal en su auto aspectos relevantes para el concreto delito de
desobediencia del que aquí se acusa al MHP Sr. Torra.
Además
de no hallar encaje de los hechos en los requisitos antedichos, pone de
relieve el TS que los Acuerdos de la JEC se dictan en cumplimiento de
las obligaciones y responsabilidades que tiene encomendadas en el
artículo 19.1 LOREG, dando lugar a unos requerimientos dirigidos al
querellante, como máxima autoridad de la Comunidad autónoma y que tienen
su fundamento en el artículo 50 de la LOREG y en su artículo 8, que
garantizan la transparencia y objetividad del proceso electoral,
subrayando que fue precisamente la vulneración del artículo 50 LOREG la
que motivó la incoación de expediente sancionador y la deducción de
testimonio por si los hechos pudieran tener significado penal,
terminando por señalar el TS que la revisión, en su caso, de los
Acuerdos de la JEC corresponde a los órganos jurisdiccionales
competentes del orden contenciosoadministrativo, que, ya lo sabemos, no
ampararon al ahora acusado en sus pretensiones suspensivas del Acuerdo
de 21 de marzo.
Añade el Tribunal
que los hechos expuestos por el querellante en su escrito, además de no
presentar las características propias del delito de prevaricación del
artículo 404 C.P., “tampoco vulneran el artículo 20.1 CE, derecho
fundamental a la libertad de expresión, protegido y reconocido en el
título Primero de la Constitución.” Precisamente el derecho a la
libertad de expresión se ha constituido en estos autos como uno de los
baluartes en los que el acusado apoya su renuencia al cumplimiento de lo
ordenado por la Junta Electoral Central.
Lo
menciona en su escrito de alegaciones de 8 de marzo, con expresa
alusión a sentencias del Tribunal Constitucional, incluso con referencia
a jurisprudencia de otros Tribunales Superiores de Justicia (como el de
Castilla León) del TEDH o del Tribunal Constitucional Federal Alemán.
También
lo tiene presente la JEC en su Acuerdo de 11 de marzo (“las libertades
ideológicas y de expresión son derechos fundamentales de las personas,
no de los gobernantes..”) e insiste en el Acuerdo de 18 de marzo en que
“el derecho fundamental a la libertad de expresión de los empleados
públicos -en respuesta a las alegaciones del MHP en su escrito de 13 de
marzo- () no incluye la utilización de edificios y lugares públicos de
forma partidista.” En los informes emitidos por los Serveis Jurídics, lo
hemos visto, también se hace expresa cita del derecho a la libertad de
expresión del artículo 20 de la Constitución, para decir que “Les
institucions publiques no gaudeixen del dret fonamental a la libertat
d’expressió que proclama l’article 20 CE”, con expresa referencia a las
STC stc 244/2007, 14/2003 y 254/1993, entre d’altres) Este derecho
fundamental es también objeto de consideraciones por el Síndic de
Greuges, tanto en su informe de 17 de septiembre de 2018 como en el de
15 de marzo de este año, dictado a raíz de la expresa petición del MHP
Sr. Torra, que vuelve a nombrarlo en el escrito de 18 de marzo que
remite al Síndic solicitándole aclaraciones al informe del 15 de marzo;
estas aclaraciones vuelven a abordar el derecho a la libertad de
expresión.
Y, finalmente, en el
recurso ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, el MHP vuelve a
referirse a “la necesaria interpretación de la modulación o prohibición
de manifestaciones inherentes a la libertad de expresión.” Como se
recoge en la STS 459/2019 de 14 de octubre, “Está fuera de dudas -y así
lo ha proclamado de forma reiterada la jurisprudencia constitucional-
que el art. 20.1 de la CE "... significa el reconocimiento y la garantía
de una institución política fundamental, que es la opinión pública
libre, indisolublemente ligada con el pluralismo político, que es un
valor fundamental y un requisito del funcionamiento del Estado
democrático. El art. 20 defiende la libertad en la formación y en el
desarrollo de la opinión pública, pues la libertad de expresión de las
ideas y los pensamientos y en la difusión de noticias es necesaria
premisa de la opinión pública" (cfr. SSTC 12/1982 y 107/1988, entre
otras muchas).
En la misma línea, el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la libertad de
expresión, consagrada en el apartado 1 del art. 10, "... constituye uno
de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática, una de las
condiciones primordiales de su progreso y del pleno desarrollo de toda
persona. A reserva de lo dispuesto en el apartado 2, el contenido del
derecho a la libertad de expresión alcanza no solamente a las
"informaciones" o "ideas" acogidas con favor o consideradas inofensivas o
indiferentes, sino también a aquellas que contraríen, choquen o
inquieten. Así lo exige el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de
apertura sin los cuales no existe "sociedad democrática" (sent. Çetin v.
Turquía, 13 febrero 2003). Y es que "...no hay democracia sin
pluralismo" (sent. Partido Socialista Turco v. Turquía, 12 noviembre
2003).
Como continúa diciendo la
sentencia, la lectura del artículo 10.2 del CEDH (Convenio para la
Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales)
“ya pone de relieve la validez democrática de restricciones encaminadas a
preservar otros fines constitucionalmente legítimos”. El mencionado
precepto señala: El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y
responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades,
condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, que
constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la
seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la
defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud
o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos,
para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para
garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.
SEXTO.-
En definitiva, y a modo de resumen, los argumentos legítimamente
esgrimidos por el MHP para amparar su renuencia al cumplimiento del
mandato de la Junta Electoral Central no resisten, a la vista de todo lo
analizado, un análisis ponderado y objetivo, pues todos y cada uno
resultan contestes: la Junta Electoral Central es autoridad superior de
los Presidentes Autonómicos en materia electoral; sus Vocales no fueron
recusados por el MHP; ostenta la competencia para conocer de las
cuestiones sobre las que fue consultada por CiutadansPartido de la
Ciudadanía el 7 de marzo, porque los hechos que exponía dicho partido
político excedían del territorio de una provincia. El acusado no puso en
duda en ninguno de sus escritos ante la Junta ni en sus recursos ante
el Tribunal Supremo la competencia de aquélla en la materia que nos
ocupa.
Las resoluciones de la Junta
Electoral Central fueron dictadas con arreglo a Derecho, y el mandato
contenido en los Acuerdos de 11 y 18 de marzo era claro y perfectamente
comprensible, tanto en el fondo como en los plazos establecidos para su
cumplimiento, y, vistos los informes de la Delegación del Gobierno, no
fueron ejecutados por el MHP, a pesar de los Informes de la Direcció
General de Serveis Consultius i de Coordinació Jurídica, y a pesar de
los dos Informes del Síndic de Greuges, de 15 y 20 de marzo, que
recomendaban “..adoptar les mesures oportunes per donar compliment a
l’Acord () d’11 de març”, y a pesar de que la ejecución de lo requerido
no resultó en absoluto difícil, si tenemos en cuenta lo que al respecto
declaró el Comissari en Cap de los Mossos d’Esquadra, Sr. Esquius i
Miquel en relación al contenido del Acuerdo de 21 de marzo, dirigido,
como sabemos, al Conseller d’Interior en cuanto a la retirada de
símbolos partidistas, que se llevó a cabo, dice el Comissari en Cap, en
menos de veinticuatro horas.
Porque
este último Acuerdo (que otorgaba a la Conselleria de Interior el plazo
de hasta las 15:00 horas del 22 de marzo para hacerlo efectivo) tenía
plena fuerza ejecutiva a pesar de haber sido recurrido por el MHP ante
la Jurisdicción contencioso-administrativa (que rechazó la medida
cautelarísima de su suspensión y también la cautelar ordinaria).
Nada
ampara, pues, la desobediencia en que incurrió el MHP de la
Generalitat; ninguna circunstancia que pudiera tener encaje en lo
previsto en el inciso segundo del artículo 410 C.P. respalda su
actuación.
Y tampoco el constante recurso al derecho fundamental a la libertad de expresión como eje y pilar de sus decisiones.
Este
Tribunal suscribe, en todos sus extremos, lo que sigue, recogido en la
mencionada sentencia del TS 459/2019 de 14 de octubre: “A la vista de
este desarrollo jurisprudencial del derecho a la libertad de expresión,
recogido en los arts. 20.1 de la CE y 10 del CEDH, está fuera de dudas
que los hechos que se declaran probados no implican la negación de la
capacidad de los acusados para expresar libremente sus ideas. No se
castiga por difundir opiniones o doctrinas contrarias al actual estatus
constitucional. Tampoco por propugnar una superación del marco político
vigente. La libertad de los acusados, en este punto, permanece incólume.
Nuestro sistema no se identifica con aquellos otros que hacen de la
democracia militante una de sus señas de identidad (cfr SSTC 48/2003,
136/1999, 159/1986) Las mismas ideas que han defendido los acusados les
han permitido concurrir a elecciones legislativas. Esas ideas
secesionistas son las que siguen dando vida al Gobierno autonómico de
Cataluña. Su legitimidad no se cuestiona.” Como ya dejamos sentado al
comienzo de esta sentencia, el único objeto de debate en estos autos ha
sido, a la vista de todo lo analizado, la contundente, reiterada,
contumaz y obstinada resistencia del acusado a acatar un mandato
investido de autoridad y dictado conforme a la legalidad.
Es
por ello que, analizada la prueba sobre la comisión de los hechos, y
contrastada la legislación aplicable, no queda sino la condena del MHP
Joaquim Torra i Pla como autor de un delito de desobediencia del
artículo 410.1 C.P.
SÉPTIMO.-
Obviamente, la condena por el meritado precepto hace decaer la
calificación alternativa suscrita por la Acusación popular, conforme a
la cual los hechos pudieran constituir un delito de denegación de
auxilio del artículo 412. 1 y 2 C.P.
OCTAVO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
NOVENO.-
En orden a la individualización de la pena que debe finalmente
imponerse al acusado, entendemos que en el reproche que merece su
actuación ha de ponderarse junto a su condición de MHP de la Generalitat
(al que corresponde estatutariamente la dirección y coordinación de
gobierno autonómico), la recalcitrante y reiterada actitud desobediente,
y su conducta persistente en el incumplimiento de lo ordenado
sucesivamente en, al menos, dos acuerdos (de 11 y de 18 de marzo) firmes
y ejecutivos ambos. Atendido además el alarde público del hecho
desobediente, estimamos adecuada y proporcional a la intensidad del
injusto (gravedad de la lesión para el interés protegido, habida cuenta
del relieve del cargo que ostenta el autor) la pena de multa de 10 meses
-que excede en dos meses y medio de su mitad legal- con una cuota
diaria de 100 euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista
en el art. 53.1 del C.P.
El valor
económico de la cuota diaria se ha fijado en acogimiento de la
pretensión de la acusación pública (no combatida), atendiendo a la
cualificación profesional del MHP Sr. Torra, y también a la retribución
pública (153.235,50 euros para la anualidad de 2019, según resulta del
Decret Llei 3/2019, de 22 de gener -DOGC núm. 7795 de 24.01.2019-) que
viene percibiendo por el cargo en cuyo desempeño ha cometido el delito.
El importe económico así fijado para la multa impuesta no alcanza la
mitad de su retribución mensual, una vez hecho el prorrateo mensual de
su sueldo anual y descontados impuestos.
En
cuanto a la pena de inhabilitación especial, quedará fijada por 1 año y
6 meses, a partir de las mismas razones que ofrecemos para concretar la
pena de multa como lo hemos hecho, esto es, dentro de la mitad superior
de la pena legalmente prevista para el delito cometido.
El
alcance de esa inhabilitación especial lo será para cargo público
electivo, ya sea de ámbito local, autonómico, estatal o europeo (STS
91/2019, de 23 de enero -FJ13-), así como para el ejercicio de funciones
de gobierno tanto en el ámbito local como en el autonómico y también en
el del Estado, pues del ejercicio de ese mismo tipo de responsabilidad
públicas electivas y gubernativas se sirvió el acusado para la comisión
del delito que aquí se le reprocha.
La
defensa del acusado ha sostenido que los tribunales españoles, en
aplicación de la ley penal nacional, no pueden privar al condenado del
derecho a ser elegido parlamentario europeo. La alegación ni es original
ni es viable. Idéntica limitación se suscitó en el recurso de casación
contra nuestra STSJCat de 13 de marzo de 2017, encontrando respuesta
negativa en el FJ13 de la citada STS 91/2019, de 23 de enero, a partir
de un razonamiento que resulta oportuno reproducir aquí: “los diputados
del Parlamento Europeo se eligen por sufragio directo en una elecciones
de ámbito nacional, que se regulan por la legislación electoral
nacional, concretamente por la Ley Orgánica Estatal del Régimen
Electoral General 5/1985, de 19 de junio. Tales diputados ejercen sus
funciones en un órgano central de la Unión Europea, y sin perjuicio de
que deban defender los intereses de esta última, también ejercen
funciones en representación del Estado español () es la Junta Electoral
Central la competente para todas las cuestiones relacionadas con la
presentación y proclamación de candidatos a las elecciones al Parlamento
Europeo, unos candidatos que lógicamente deberán cumplir los requisitos
exigidos por la legislación española a estos efectos, entre ellas, y de
acuerdo con el artículo 6.2, apartado b), del texto legal citado, no
haber sido condenados, aunque la sentencia no sea firme, por delitos de
rebelión, de terrorismo, contra la Administración Pública o contra las
Instituciones del Estado cuando la misma haya establecido la pena de
inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo o la de
inhabilitación absoluta o especial o de suspensión para empleo o cargo
público en los términos previstos en la legislación penal; que es
precisamente lo que ocurre en el caso de autos”.
DÉCIMO.-Se
condena al acusado al pago de las costas causadas en el procedimiento,
de conformidad con el artículo 123 C.P., excluidas las devengadas por la
acusación popular.
VISTOS los
artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, en
virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,
F A L L A M O S
Que
debemos condenar y CONDENAMOS al acusado, Molt Honorable President de
la Generalitat de Catalunya, D. JOAQUIM TORRA I PLA como autor
penalmente responsable de un delito de desobediencia cometido por
autoridad o funcionario público, ya definido, sin la concurrencia de
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas
de MULTA DE DIEZ (10) MESES con una cuota diaria de CIEN (100) EUROS y
una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de
libertad por cada dos cuotas no abonadas, e INHABILITACIÓN ESPECIAL para
el ejercicio de cargos públicos electivos, ya sean de ámbito local,
autonómico, estatal o europeo, así como para el desempeño de funciones
de gobierno en los ámbitos local, autonómico y del Estado, por tiempo de
UN (1) AÑO Y SEIS (6) MESES.
Le condenamos, asimismo, al pago de las costas del proceso, excluidas las devengadas por la acusación popular.
Procédase a la traducción al catalán de la presente sentencia, para su entrega a las partes, si así lo solicitan.
Notifíquese
esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe
interponer recurso de casación por infracción de ley o por
quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, Así por esta nuestra
sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la
Ilma. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo el
Letrado de la Administración de Justicia doy fe.
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