Sesión JEC: 28/04/2019

Núm. Acuerdo: 287/2019
Núm. Expediente: 283/784
Autor Sr. Representante General de Ciudadanos-Partido de la Ciudadanía
 
Objeto:
 
Reclamación interpuesta por Ciudadanos-Partido de la Ciudadanía contra la candidatura la coalición Lliures per Europa (JUNTS), solicitando que se proceda a la exclusión de candidatos por entender que no reúnen la condición de electores.
Acuerdo:
Procede atender las reclamaciones realizadas por los representantes de los partidos políticos Ciudadanos-Partido de la Ciudadanía y Partido Popular en relación con la candidatura presentada por la coalición electoral Lliures per Europa (JUNTS) para las elecciones del Parlamento Europeo 2019 y que fue publicada en el Boletín Oficial del Estado del pasado día 24 de abril de 2019.
Estas reclamaciones cuestionan que la citada coalición electoral incluya como candidatos a tres personas (Carles Puigdemont Casamajó, Antoni Comín Oliveres y Clara Ponsatí Obiols) que no reúnen el requisito de ser elegibles.
Las razones de la decisión son las que a continuación se exponen.
PRIMERO.- El artículo 6 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG) dispone que “Son elegibles los españoles mayores de edad que, poseyendo la cualidad de elector, no se encuentren incursos en alguna de las siguientes causas de inelegibilidad”.
Por tanto, este precepto condiciona el reconocimiento de la condición de persona elegible a la concurrencia de requisitos positivos (nacionalidad, mayoría de edad y ser elector) y negativos (no estar incurso en cauda de inelegibilidad).
El requisito positivo de tener la condición de elector (ser elector) es la situación jurídica en que debe encontrarse una persona para poder ejercer el derecho de sufragio pasivo, no la titularidad misma de ese derecho fundamental.
De modo que para ser elegible ha de concurrir esa cualidad de elector, que vincula, de este modo, el derecho de sufragio pasivo al previo derecho de sufragio activo.
Debe, así, distinguirse entre:
a)    La titularidad del derecho de sufragio activo, que según el artículo 2.1 de la LOREG corresponde a los españoles mayores de edad.
b)    El ejercicio del derecho de sufragio activo, que según el artículo 2.2 de esa norma orgánica electoral exige la inscripción en el censo electoral vigente, precepto que ha de ser puesto en relación con el artículo 31 de la LOREG y que dispone que “El censo electoral contiene la inscripción de quienes reúnen los requisitos para ser elector y no se hallen privados, definitiva o temporalmente, del derecho de sufragio”.
Además, tratándose de un proceso electoral al Parlamento Europeo, es preciso atender a la previsión que contiene el artículo 201 bis de la LOREG: “1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo I del Título I de esta Ley, son elegibles en las elecciones al Parlamento Europeo todas las personas residentes en España que …” .
Finalmente, también hay que traer a colación que el artículo 7.2 de la LOREG nos dice: “No obstante lo dispuesto en el párrafo primero del artículo anterior, los que aspiren a ser proclamados candidatos y no figuren incluidos en las listas del censo electoral, podrán serlo, siempre que con la solicitud acrediten de modo fehaciente que reúnen todas las condiciones exigidas para ello.”. Es decir, puede que no se esté inscrito en el censo electoral para aspirar a ser proclamado electo, pero lo que es indispensable es que quien solicite ser proclamado electo ha de acreditar, de modo fehaciente, que reúne las condiciones exigidas para ello.
Obsérvese que el rigor es mayor, naturalmente, respecto del sufragio activo (artículo 2.2), que respecto del pasivo que permite esa acreditación posterior (artículo 7.2). Es cierto que esta Junta viene declarando, respecto del citado artículo 7.2, que la inscripción en el censo de los ciudadanos españoles no es condición necesaria para ser candidato, por lo que pueden ser proclamados candidatos los ciudadanos españoles que no figuren incluidos en las listas del censo electoral siempre que aporten los documentos correspondientes, pero es que en este caso la acreditación que debe ser específica, atendidas las circunstancias del caso, tampoco se realiza.
En definitiva, los preceptos legales transcritos condicionan expresamente el derecho de sufragio pasivo -ser elegible- con el requisito de ser elector, de estar inscrito en el censo, que exige ser residente.
SEGUNDO.- Necesariamente hay que recordar que la Constitución reconoce y la LOREG reitera, que todos los españoles tienen derecho al sufragio activo y pasivo. Pero tal titularidad no impide que su ejercicio se someta a ciertos requisitos detallados en la propia Ley. La distinción entre titularidad y ejercicio es, como resulta evidente, de imprescindible referencia.
El ejercicio del derecho, incluso, de los fundamentales, puede estar condicionado al cumplimiento de ciertos requisitos que, en tanto permite el disfrute del derecho, son técnicamente cargas. Por ejemplo, el artículo 19 CE reconoce el derecho a entrar y salir libremente de España, pero ello no impide que esté sometido a la carga de disfrutar de un pasaporte; el derecho de reunión (art. 21 CE), soporta la carga de la comunicación previa; el derecho de asociación (art. 22 CE) la de la inscripción en el registro; etc. No es extraño, al contrario, que el ejercicio del derecho esté condicionado al cumplimiento de ciertas cargas.
El disfrute del derecho al sufragio, tanto activo como pasivo, está condicionado al cumplimiento de la carga de la inscripción censal. Sin la inscripción no se puede disfrutar del ejercicio del derecho. No es un requisito de privación de la titularidad del derecho, sólo de su ejercicio. Por esta razón, no estamos ante una causa de inelegibilidad. Estas causas lo son de privación del derecho; los inelegibles son aquellos que carecen del derecho al sufragio pasivo.

Las causas de inelegibilidad se proyectan sobre la condición jurídica de elegible. En otros términos, el elegible deviene inelegible. Es coherente con la condición de derecho fundamental. Ahora bien, para el disfrute de ese derecho se ha de poseer la “cualidad de elector”, o sea, se ha de ser titular del derecho al sufragio activo.

TERCERO.- En este caso, por añadidura y por la situación de alguno de los candidatos propuestos, hay que hacer una concreción específica a la vista del artículo 384 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), según el que “Firme un auto de procesamiento y decretada la prisión provisional por delito cometido por persona integrada o relacionada con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes, el procesado que estuviere ostentando función o cargo público quedará automáticamente suspendido en el ejercicio del mismo mientras dure la situación de prisión.”.

Según la LOREG la cualidad de ser elector exige no sólo ser español mayor de edad, sino también el no concurrir la condena penal por sentencia firme del artículo 3 del mismo texto legal.

También, por aplicación del artículo 384 bis de la LECrim, es necesario no haber sido procesado y decretada la prisión provisional por “delito cometido por persona integrada o relacionada con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes”, toda vez que en estos casos se produce la limitación de sus derechos políticos, al quedar automáticamente suspendido en el ejercicio mientras dure la situación de prisión.

La cualidad de elector del artículo 6.1 de la LOREG  no resulta compatible ni con la limitación de los derechos políticos a que alude el artículo 384 bis de la LECrim,  ni con la situación a la que llegan aquellos que voluntariamente se han situado extramuros del ordenamiento jurídico español y de la acción de la justicia, lo que les impide no sólo votar en España para evitar la detención, sino que  tampoco tienen regularizada su situación, en el censo de electores residentes ausentes que viven en el extranjero (artículo 31 de la LOREG), para poder votar desde  fuera de España.

Téngase en cuenta que el artículo 68.5 de la CE, a los efectos de la elección al Congreso, dispone que son electores y elegibles todos los “españoles que estén en pleno uso de sus derechos políticos” y los incluidos en la candidatura no lo están por aplicación del artículo 384 bis citado, cuya función o cargo público que se ostente queda automáticamente suspendido, y va de suyo que si están en situación de rebeldía no pueden acceder a los mismos. 

No pueden tener la cualidad de electores, en definitiva, aquellos que tienen limitados sus derechos políticos y que voluntariamente se han situado en una posición -procesados y en situación de rebeldía- que integra, por más que pretendamos una interpretación favorable al ejercicio del derecho, un impedimento insalvable para el acceso a la candidatura.

La solución contraria a la expuesta podría comportar, además de un fraude de ley porque, al socaire de la citada candidatura, lo que se pretende es un fin contrario a nuestro ordenamiento jurídico, como es establecer privilegios para aquellos que han sido declarados en rebeldía, respecto de los que no lo están a tenor del artículo 384 bis de la LECrim. También supondría un fraude para los electores al iniciarse un camino de final incierto para ejercer esa representación política.

Por último, en este apartado es necesario resaltar que su situación jurídica es notoriamente diferente de quienes están procesados y presos preventivos, que permanecen dentro del territorio nacional, con el desplazamiento temporal que conlleva la situación de prisión y a disposición del Tribunal que les juzga. Estos presos preventivos han sido candidatos y esta Junta Electoral ha autorizado su participación en actos de campaña electoral.

En esta línea cabe hacer mención de la decisión adoptada el 13 de septiembre de 2018 (procedimiento 5/2018) por la Sala Especial del artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial rechazando la posibilidad de ejercitar el derecho de recusación en el proceso penal en que están declarados en situación de rebeldía.

CUARTO.- La inscripción en el censo electoral, con estar integrado por trámites administrativos, es un requisito indispensable para el ejercicio del derecho de sufragio activo y, por ende, como vemos, pasivo.

Al censo electoral alude la propia LOREG en su artículo 31 diciendo que “está compuesto por el censo de los electores residentes en España y por el censo de los electores residentes-ausentes que viven en el extranjero. Ningún elector podrá figurar inscrito simultáneamente en ambos censos”.

No puede arrojar duda que este precepto relaciona la presencia en el censo con la idea de residencia. De esta manera, el ejercicio del derecho de sufragio exige tener la condición de residente, de ser residente. No puede ser elector quien no sea residente en cualquiera de las dos modalidades previstas legalmente: la de residentes presentes y la de residentes ausentes.
Además, tratándose de un proceso electoral al Parlamento Europeo, debemos también atender a la previsión que contiene el artículo 210 de la LOREG cuando establece que “Sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo I del Título I de esta Ley, gozan del derecho de sufragio activo en las elecciones al Parlamento Europeo todas las personas residentes en España …”. Este precepto nuevamente impone el requisito de residencia para el ejercicio del derecho de sufragio activo.
QUINTO.- Sentado que para ser elegible es necesario ser elector y que tal situación no concurre cuando se han suspendido los derechos políticos, hay que poner de manifiesto cuál es la situación de los candidatos de la coalición electoral que han sido cuestionados por el trámite de reclamación del artículo 47.1 de la LOREG.

Hay unos hechos que son incuestionables, por todos reconocidos y por nadie negados:

a)    Los Sres. Puigdemont y Comín y la Sra. Ponsatí están inscritos en el Censo de los electores residentes en España.
b)    Como se desprende del Auto dictado el 9 de julio de 2018 en la causa especial 20907/2017, desde el 3 de noviembre de 2017 no se encuentran en España y, por haber huido de la acción de la justica, están declarados en rebeldía.
SEXTO.- De estos hechos se desprende claramente una inexactitud del censo electoral pues los candidatos propuestos están incluidos en el censo de presentes cuando es notorio que no son residentes en las localidades donde figuran empadronados sino que desde hace dos años están fuera del territorio nacional para evadirse de la acción de la justicia.
La normativa reguladora del padrón, integrada básicamente por la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, y el Real Decreto 1690/1986, de 11 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales, pone claramente de manifiesto que el padrón es la base del censo electoral, que establece como contenido obligatorio del padrón la inclusión del domicilio habitual e impone a los vecinos la obligación de comunicar a su Ayuntamiento las variaciones que experimenten sus circunstancias personales en la medida en que impliquen una modificación de los datos que deben figurar en el padrón municipal con carácter obligatorio.
Los Sres. Puigdemont y Comín, y la Sra. Ponsatí no solamente no han cumplido con la carga de notificar que no residen en sus domicilios en España, sino que tampoco han realizado el trámite inscribirse en el Censo de los electores residentes-ausentes (CERA).

En definitiva, nos encontramos con que quienes están extramuros del ordenamiento jurídico español y de la acción de la justicia incumplen, se colocan voluntariamente en una situación de burla de otra obligación esencial con trascendencia en la ordenación del proceso electoral y pretenden obtener así un beneficio. Es decir, son ellos mismos quienes, por su propia actuación y su propia voluntad, se han colocado en una situación que afecta a su condición de electores.

Por todo ello se acuerda:

1º) Estimar parcialmente las reclamaciones formuladas por los representantes de los partidos políticos Ciudadanos-Partido de la Ciudadanía y Partido Popular en relación con la candidatura presentada por la coalición electoral Lliures per Europa (JUNTS) para las elecciones del Parlamento Europeo 2019 y que fue publicada en el Boletín Oficial del Estado del pasado día 24 de abril de 2019.

2º) Excluir a Carles Puigdemont Casamajó, Antoni Comín Oliveres y Clara Ponsatí Obiols como candidatos de la coalición electoral Lliures per Europa (JUNTS) en las elecciones para el Parlamento Europeo de 2019.

3º) Teniendo en cuenta que en el día de hoy debe procederse a la proclamación de candidaturas de elecciones al Parlamento Europeo y que la exclusión de esos candidatos implica que se incumpla el requisito de composición equilibrada de mujeres y hombres establecido en el artículo 44 bis de la LOREG en el tramo de candidatos incluidos entre los puestos 4 a 8 de la candidatura presentada, se le requiere para que proceda a su subsanación antes de las 20 horas del día 29 de abril, a efectos de que pueda procederse a la proclamación de esta candidatura.

Conforme al artículo 49 de la LOREG, a partir de la proclamación de las candidaturas al Parlamento Europeo, cualquier candidato excluido y los representantes de las candidaturas proclamadas cuya proclamación hubiera sido denegada, disponen de un plazo de 2 días a partir de la publicación de las candidaturas en el Boletín Oficial del Estado para interponer recurso ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo contra el acuerdo de proclamación.

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VOTO PARTICULAR que formulan el Presidente de la Junta Electoral Central, D. Segundo Menéndez Pérez, el Vicepresidente, D. Eduardo Calvo Rojas y las Vocales Dª Ángela Figueruelo Burrieza y Dª Inés Olaizola Nogales frente a la resolución de la Junta Electoral Central adoptada en el expediente 283/784.

Con el debido respeto a la resolución mayoritaria, discrepamos de ella por las razones que exponemos a continuación.

A) Art. 23.2 CE. Notas sobre el derecho de acceso a los cargos públicos representativos.

El artículo 23.2 de la Constitución proclama el derecho de acceso a las funciones y cargos públicos. Aquí, sólo procede detener la atención en el derecho de acceso a los cargos públicos representativos. Es decir, los designados para intervenir directamente en la toma de decisiones políticas, no de otra índole, y con ello en el gobierno de las Instituciones que representan los intereses legítimos de la ciudadanía, cuya configuración, por ende, queda sujeta al resultado de un proceso electoral de esa específica naturaleza y convocado a tal fin.

Ese artículo protege aquellos aspectos del derecho de sufragio pasivo que tienen rango constitucional y condición de derecho fundamental. En suma, el derecho de los ciudadanos a ser elegibles o candidatos, en condiciones de igualdad, en todas las elecciones propias de una democracia representativa.

Se trata de uno más de los llamados “derechos políticos”, designados así en cuanto tienen por finalidad proteger la participación de los ciudadanos en la gestión de los asuntos públicos, con la consecuencia de estar directa e inmediatamente relacionados con el funcionamiento de las instituciones democráticas.

En esta línea y poniendo fin a aquellas notas, no es ocioso recordar el tenor de uno de los párrafos del FJ 29 de la STC núm. 136/1999, de 20 julio. Dice así:
  • “El principio de interpretación del ordenamiento jurídico en el sentido más favorable al ejercicio y disfrute de los derechos fundamentales es de especial relevancia en el proceso electoral, en donde se ejercen de manera efectiva los derechos de sufragio activo y pasivo que, por estar en la base de la legitimación democrática del ordenamiento político, han de recibir un trato especialmente respetuoso y favorable (STC 76/1987, fundamento jurídico 2º). La libertad que debe presidir la concurrencia de distintos programas y candidatos ante los ciudadanos, para solicitar su voto, justifica que la Ley Penal imponga límites contra cualquier conducta amenazante o intimidatoria. Pero, simultáneamente, esa misma libertad debe ser constreñida lo mínimo imprescindible so pena de permitir una interferencia excesiva de los poderes públicos en el desarrollo del debate electoral, y que la subsiguiente votación no refleje fielmente «la opinión del pueblo en la elección del cuerpo legislativo» (art. 3 del Protocolo 1 al CEDH)”.

B) Una breve consideración acerca de la titularidad de aquel derecho por las personas privadas de libertad a las que afecta la resolución mayoritaria de la que discrepamos.
Dicha titularidad resulta de las medidas cautelares que acordó respecto de ellas el orden jurisdiccional penal, limitadas a la prisión provisional comunicada y sin fianza, y del tenor del art. 3.1 de la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria. Dice así:
  • “Los internos podrán ejercitar los derechos civiles, políticos, sociales, económicos y culturales, sin exclusión del derecho de sufragio, salvo que fuesen incompatibles con el objeto de su detención o el cumplimiento de la condena”.

C) Las normas de la LOREG (Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General) a tomar en consideración.

1.- Es cierto que el art. 6.1 de la LOREG exige para ser elegible que se posea la cualidad de elector. Pero esta cualidad viene definida en los arts. 2 y 3 de la citada Ley, correspondiendo a todos los españoles que sean mayores de edad, al haber sido suprimidas por el art. único.1 de la Ley Orgánica 2/2018 las causas de incapacidad civil y penal. En nuestro ordenamiento electoral vigente, por tanto, ningún español mayor de edad puede ser privado de su condición de elector.

2.- Cuestión distinta es determinar el lugar en que debe ejercer el derecho de voto. A tal efecto, el apartado 2 del citado art. 2 señala que para el ejercicio del derecho sufragio activo es indispensable la inscripción en el Censo electoral vigente. El Censo está formado con los datos que, de oficio, remiten los Ayuntamientos y Consulados sobre los residentes inscritos en el respectivo término municipal o en la demarcación consular correspondiente (art. 32 de la LOREG). Esa inscripción se mantiene inalterada salvo que conste que se hayan modificado las circunstancias o condiciones personales del elector (art. 33.4 de la LOREG).

Pero, como ha declarado el Tribunal Constitucional, la inscripción en el Censo tiene naturaleza declarativa de la titularidad de derecho de voto y no constitutiva de la misma, puesto que no existe un derecho a tal inscripción separado del de sufragio, y este comprende el de ser inscrito en el Censo (STC 154/1988, reiterado por la STC 144/1999).

Por eso, el art. 7.2 de la LOREG señala que los que aspiren a ser proclamados candidatos y no figuren incluidos en las listas del Censo electoral, podrán serlo, siempre que con la solicitud acrediten de modo fehaciente que reúnen todas las condiciones exigidas para ello.

3.- Además de ser elector, el art. 6 establece como requisito para ser elegible que no se encuentre incurso en alguna de las causas de inelegibilidad previstas en ese mismo precepto. En particular, el art. 6.2 considera inelegibles a los condenados por sentencia firme, a pena privativa de libertad, en el periodo que dure la pena [letra a)], y, también, a los condenados por sentencia, aunque no sea firme, por delitos de rebelión, de terrorismo, contra la Administración Pública o contra las Instituciones del Estado, cuando la misma haya establecido la pena de inhabilitación para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo o la de inhabilitación absoluta o especial o de suspensión para empleo o cargo público en los términos previstos en la legislación penal [letra b)].

De ello se deriva que la situación de rebeldía penal no está incluida como causa de inelegibilidad, sin que resulte posible una interpretación extensiva como tiene declarado el Tribunal Constitucional desde su sentencia 45/1983.

4.- A ello cabe añadir que la LOREG tan solo prevé un supuesto para que las formaciones políticas puedan impugnar el Censo: cuando se trate de circunscripciones que hubieran registrado un incremento de residentes significativo y no justificado que haya dado lugar a la comunicación a que se refiere su art. 30.c) (art. 38.2, párrafo tercero, de la LOREG). Quiere ello decir que conforme a la legislación electoral vigente, los partidos políticos carecen de legitimación para impugnar la inscripción censal de un ciudadano concreto.

5.- Finalmente, aunque la Junta Electoral Central, conforme al art. 19.1.a) de la LOREG, tiene la potestad de dirigir y supervisar la actuación de la Oficina del Censo Electoral, carece sin embargo de competencia para acordar la exclusión del Censo de un ciudadano, pues esta función corresponde exclusivamente a dicha Oficina del Censo Electoral, por los motivos legalmente previstos, y su resolución recurrible directamente ante el juez de lo contencioso-administrativo, según establece el art. 40 de la LOREG.

Todo lo razonado debería haber llevado a una resolución de esta Junta Electoral Central desestimatoria de las reclamaciones interpuestas por Ciudadanos-Partido de la Ciudadanía y por el Partido Popular contra la candidatura de la coalición Lliures per Europa (JUNTS), en las que solicitaban la exclusión de los candidatos Sres. Puigdemont, Ponsatí y Comín.

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3 MAR 2019

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