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Font: https://www.elnacional.cat/es/politica/auto-llarena-renuncia-extradicion_289530_102.html
CAUSA ESPECIAL/20907/2017
CAUSA ESPECIAL núm.: 20907/2017
Instructor: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Excmo. Sr. Magistrado Instructor
D. Pablo Llarena Conde
En Madrid, a 19 de julio de 2018.
Ha sido Instructor el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. En fecha 3 de noviembre de 2017, en consideración
a que el querellado Antoni Comín Oliveres tenía su domicilio en
España y había viajado a Bélgica con la única finalidad de eludir
las posibles responsabilidades penales en que podría haber incurrido
en España, el Juzgado Central de Instrucción n.º 3, en sus
Diligencias Previas n.º 82/2017, acordó su busca y captura e
ingreso en prisión, por requisitoria.
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Tras asumir la Sala Segunda del Tribunal Supremo la competencia para
conocer de las Diligencias Previas anteriormente expuestas, el 28 de
noviembre de 2017 se comunicó a los servicios policiales
que, caso de ser hallado el reclamado, había de ser puesto a
disposición de este Tribunal, en mérito a su Causa Especial
20907/2017.
Librada por este instructor el 23 de marzo de 2018 Orden de
Detención Europea contra el citado que tramitaron las
autoridades belgas, no dio su consentimiento a la entrega (art.
14 de la OEDE) y previa la tramitación de un expediente
contradictorio por tal circunstancia, el Estado de ejecución denegó
la entrega a España de Antoni Comín Oliveres.
SEGUNDO. En fecha 3 de noviembre de 2017, en consideración a que el
hoy procesado Lluis Puig Gordi tenía su domicilio en España
y había viajado a Bélgica con la única finalidad de eludir las
posibles responsabilidades penales en que podría haber incurrido en
España, el Juzgado Central de Instrucción n.º 3, en sus
Diligencias Previas n.º 82/2017, acordó su busca y captura e
ingreso en prisión, por requisitoria.
Tras asumir la Sala Segunda del Tribunal Supremo la competencia para
conocer de las Diligencias Previas anteriormente expuestas, el 28 de
noviembre de 2017 se comunicó a los servicios policiales
que, caso de ser hallado el reclamado, había de ser puesto a
disposición de este Tribunal, en mérito a su Causa Especial
20907/2017.
Detenido en Bélgica el 5 de abril de 2018 en virtud de
la Orden de Detención Europea librada por este instructor el 23 de
marzo de 2018, tras no dar consentimiento a la entrega el
requisitoriado (art. 14 de la OEDE) y previa la tramitación de un
expediente contradictorio por tal circunstancia, el Estado de
ejecución denegó la entrega a España de Lluis Puig Gordi.
TERCERO. En fecha 3 de noviembre de 2017, en consideración a que la
hoy procesada María Mertixell Serret Aleu tenía su domicilio
en España y había
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viajado a Bélgica con la única finalidad de eludir las posibles
responsabilidades penales en que podría haber incurrido en
España, el Juzgado Central de Instrucción n.º 3, en sus
Diligencias Previas n.º 82/2017, acordó su busca y captura e
ingreso en prisión, por requisitoria.
Tras asumir la Sala Segunda del Tribunal Supremo la competencia para
conocer de las Diligencias Previas anteriormente expuestas, el 28 de
noviembre de 2017 se comunicó a los servicios policiales
que, caso de ser hallada la reclamada, había de ser puesta a
disposición de este Tribunal, en mérito a su Causa Especial
20907/2017.
Detenida en Bélgica el 5 de abril de 2018 en virtud de
la Orden de Detención Europea librada por este instructor el 23 de
marzo de 2018, tras no dar consentimiento a la entrega la
requisitoriada (art. 14 de la OEDE) y previa la tramitación de un
expediente contradictorio por tal circunstancia, el Estado de
ejecución denegó la entrega a España de María Mertixell Serret
Aleu.
CUARTO. En fecha 3 de noviembre de 2017, en consideración a
que el querellado Carles Puigdemont Casamajó tenía su domicilio
en España y había viajado a Bélgica con la única finalidad de
eludir las posibles responsabilidades penales en que podría
haber incurrido en España, el Juzgado Central de Instrucción
n.º 3, en sus Diligencias Previas n.º 82/2017, acordó su
busca y captura e ingreso en prisión, por requisitoria.
Tras asumir la Sala Segunda del Tribunal Supremo la competencia para
conocer de las Diligencias Previas anteriormente expuestas, el 28 de
noviembre de 2017 se comunicó a los servicios policiales
que, caso de ser hallado el reclamado, había de ser puesto a
disposición de este Tribunal, en mérito a su Causa Especial
20907/2017.
El 25 de marzo de 2018, Carles Puigdemont Casamajó fue detenido en
Alemania en virtud de Orden de Detención Europea librada por este
instructor el 23 de marzo de 2018.
3
Carles Puigdemont Casamajó no ha sido puesto a disposición
de este Tribunal, fruto de su no consentimiento a la entrega (art.
14 de la OEDE) y la ausencia de pronunciamiento del Tribunal de
ejecución (art. 17).
QUINTO. En fecha 3 de noviembre de 2017, en consideración a
que la querellada Clara Ponsatí Obiols tenía su domicilio en
España y había viajado a Bélgica con la única finalidad de eludir
las posibles responsabilidades penales en que podría haber incurrido
en España, el Juzgado Central de Instrucción n.º 3, en sus
Diligencias Previas n.º 82/2017, acordó su busca y captura e
ingreso en prisión, por requisitoria.
Tras asumir la Sala Segunda del Tribunal Supremo la competencia para
conocer de las Diligencias Previas anteriormente expuestas, el 28 de
noviembre de 2017 se comunicó a los servicios policiales
que, caso de ser hallada la reclamada, había de ser puesta a
disposición de este Tribunal, en mérito a su Causa Especial
20907/2017.El 28 de marzo de 2018, Clara Ponsatí Obiols fue detenida
en el Reino Unido en virtud de Orden de Detención Europea librada
por este instructor el 23 de marzo de 2018.
Clara Ponsatí Obiols no ha sido puesta a disposición de este
Tribunal, fruto de su no consentimiento a la entrega (art. 14 de la
OEDE) y la ausencia de pronunciamiento del Tribunal de ejecución.
SEXTO. El 21 de febrero de 2018, se decretó en esta causa
la libertad provisional con fianza de sesenta mil euros, de la hoy
procesada Marta Rovira i Vergés. Se le impuso igualmente la
obligación de comparecencia apud acta quincenal ante el Tribunal
Superior de Justicia de Cataluña o ante el Juzgado o Tribunal de su
conveniencia, y comparecer ante este Tribunal siempre que fuera
llamada, haciéndole saber que el incumplimiento de
cualquiera de las obligaciones que se le impusieron conllevaría
su inmediato ingreso en prisión.
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Citada de comparecencia para el día 23 de marzo de 2018,
su inasistencia y posible fuga al extranjero, determinó que en esa
misma fecha se dictara Auto ordenando su busca y captura e ingreso en
prisión, por requisitoria; librándose además orden europea e
internacional de detención. La procesada no ha sido habida hasta la
fecha.
SÉPTIMO. -La Sala 41.ª (Sala Penal) del Consejo del
Tribunal de Primera Instancia de lengua neerlandesa de
Bruselas, el 16 de mayo de 2018 dicta pronunciamientos por
los que acuerda rechazar y declarar sin efecto la ejecución
de las órdenes de detención europeas de fecha 23 de marzo de 2018
emitidas desde España, relativas a la entrega de Antoni Comín
Oliveres, Lluis Puig Gordi y María Mertixell Serret Aleu.
La Sala Primera de lo Penal del Tribunal Superior Regional de lo
Civil y Penal de Schleswig-Holstein el 12 de julio de 2018,
con relación a Carles Puigdemont, resolvió declarar admisible
la extradición del acusado de la República Federal de
Alemania al Reino de España para enjuiciamiento penal, en cuanto a
la acusación de «malversación de fondos públicos» («corrupción»)
que consta en la orden de detención europea de la Sala Segunda del
Tribunal Supremo español, de 23 de marzo de 2018, e
inadmisible la extradición en cuanto a la acusación de
“rebelión” que también figura en dicha orden.
OCTAVO. -Por auto de 9 de julio de 2018 se decretó la rebeldía de
Antoni Comín Oliveres, Lluis Puig Gordi, María Mertixell
Serret Aleu, Carles Puigdemont Casamajó, Clara Ponsatí Obiols y
Marta Rovira i Vergés.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. El 13 de junio de 2002, el Consejo de Ministros de Justicia
e Interior de la Unión Europea adoptó la Decisión Marco
2002/584/JHA, relativa a la orden de detención europea y a los
procedimientos de entrega entre Estados miembros, basados en el
principio de reconocimiento mutuo. La Decisión Marco,
5
sin recoger un reconocimiento puro y automático de las peticiones de
detención y entrega cursadas por otros Estados de la Unión,
lo que supondría que el Estado de ejecución habría de
limitarse a comprobar la vigencia de una orden de detención
dictada por una autoridad judicial con competencia para ello,
asumió la disparidad entre los sistemas judiciales de los
distintos países, y estableció varias fórmulas para el
reconocimiento de sus respectivas decisiones en esta materia, fijando
distintos grados de aplicación según sea mayor o menor el número
de extremos que deben ser objeto de control por la autoridad judicial
de ejecución, y mayor o menor el automatismo en el reconocimiento y
ejecución de lasdecisiones judiciales extranjeras.
El instrumento, diferenciándose de un sistema de armonización
completa de legislaciones, permite superar las limitaciones que
introduciría la observación del principio de legalidad en cada uno
de los distintos países, incrementando la cooperación y el
reconocimiento de sus resoluciones en materia penal, en
consideración a la elevada confianza que los Estados miembros se
tienen, fruto de la homogeneidad básica de sus respectivos
ordenamientos jurídicos, y de contar todos ellos con un
estándar semejante de protección de los derechos
fundamentales de las personas.
El mecanismo permitía impulsar, de ese modo, la eficacia
transfronteriza del derecho penal y compensar con ello las
dificultades que surgen de la facilitación de la huida de
las personas supuestamente responsables de la comisión de
delitos, como consecuencia de la eliminación del control de
personas en las fronteras interiores de la Unión como consecuencia
del Acuerdo de Schengen.
Como ha expresado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea
(TJUE) (STJUE de 5 de abril de 2016 n. 75 a 78): «La Decisión
Marco, según resulta en particular de su artículo 1,
apartados 1 y 2, y de sus considerandos 5 y 7, tiene por
objeto sustituir el sistema de extradición multilateral
fundamentado en el Convenio Europeo de Extradición, de 13 de
diciembre de 1957, por un sistema de entrega entre
6
autoridades judiciales de personas condenadas o sospechosas,
con fines de ejecución de sentencias o de diligencias
penales, basado en el principio de reconocimiento mutuo (véanse
las sentencias de 28 de junio de 2012, West, C-192/12 PPU,
EU:C:2012:404, apartado 54; de 26 de febrero de 2013, Melloni,
C-399/11, EU:C:2013:107, apartado 36; de 30 de mayo de 2013, F.,
C-168/13 PPU, EU:C:2013:358, apartado 34, y de 16 de julio de 2015,
Lanigan, C-237/15 PPU, EU:C:2015:474, apartado 27).
Así pues, la Decisión Marco pretende, a través del
establecimiento de un nuevo sistema simplificado y más eficaz de
entrega de personas condenadas o sospechosas de haber infringido la
ley penal, facilitar y acelerar la cooperación judicial de cara a la
consecución del objetivo atribuido a la Unión de llegar a ser un
espacio de libertad, seguridad y justicia basado en el grado
de confianza elevado que debe existir entre los Estados miembros
(véanse las sentencias de 26 de febrero de 2013, Melloni, C-399/11,
EU:C:2013:107, apartado 37; de 30 de mayo de 2013, F., C-168/13 PPU,
EU:C:2013:358, apartado 35, y de 16 de julio de 2015, Lanigan,
C-237/15 PPU, EU:C:2015:474, apartado 28).
El principio de reconocimiento mutuo en el que se sustenta el
sistema de la orden de detención europea -continúa el Tribunal-
descansa a su vez en la confianza recíproca entre los Estados
miembros en que sus respectivos ordenamientos jurídicos
nacionales están en condiciones de proporcionar una protección
equivalente y efectiva de los derechos fundamentales, reconocidos en
el ámbito de la Unión, en particular en la Carta (véanse, en este
sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, F., C-168/13 PPU,
EU:C:2013:358, apartado 50, y, por analogía, en cuanto a la
cooperación judicial en materia civil, la sentencia de 22 de
diciembre de 2010, Aguirre Zarraga, C-491/10 PPU,
EU:C:2010:828, apartado 70).
Tanto el principio de confianza mutua entre Estados miembros como el
principio de reconocimiento mutuo tienen una importancia
fundamental en el Derecho de la Unión, dado que permiten la
creación y el mantenimiento de un espacio sin fronteras interiores.
Más específicamente, el principio de confianza mutua obliga a cada
uno de los Estados miembros, en particular en lo que se
7
refiere al espacio de libertad, seguridad y justicia, a
considerar, salvo en circunstancias excepcionales, que todos los
demás Estados miembros respetan el Derecho de la Unión, y,
muy especialmente, los derechos fundamentales reconocidos por
ese Derecho (véase, en este sentido, el dictamen 2/13,
EU:C:2014:2454, punto 191)».
«En el ámbito objeto de la Decisión Marco -afirma también la
sentencia-(en esos mismos términos se expresa la STJUE de 1 de junio
de 2016 m. 60 y ss), el principio de reconocimiento mutuo, que
constituye, tal como se desprende en particular del considerando 6 de
la Decisión Marco, la «piedra angular» de la cooperación judicial
en materia penal, se aplica en virtud del artículo 1, apartado 2, de
la Decisión Marco, según el cual, en principio, los Estados
miembros están obligados a ejecutar una orden de detención europea
(véase, en este sentido, la sentencia de 16 de julio de 2015,
Lanigan, C-237/15 PPU, EU:C:2015:474, apartado 36 y jurisprudencia
citada).
Por lo tanto, la autoridad judicial de ejecución sólo
podrá negarse a ejecutar tal orden en los supuestos,
enumerados exhaustivamente, de no ejecución obligatoria,
establecidos en el artículo 3 de la Decisión Marco, y en los de no
ejecución facultativa, establecidos en los artículos 4 y 4 bis de
la Decisión Marco. Además, la ejecución de la orden de
detención europea únicamente podrá supeditarse a las condiciones
definidas taxativamente en el artículo 5 de dicha Decisión Marco
(véase, en este sentido, la sentencia de 16 de julio de
2015, Lanigan, C-237/15 PPU, EU:C:2015:474, apartado 36 y
jurisprudencia citada)».
Todo ello, sin perjuicio de los excepcionales supuestos de
limitación admitidos por el Tribunal de Justicia en
algunas de sus resoluciones, concretamente: 1) Cuando existan
elementos objetivos que acrediten un riesgo real de que se
inflija un trato inhumano o degradante a las
personas encarceladas en el Estado miembro emisor, con
arreglo a la norma de protección de los derechos
fundamentales garantizada por el Derecho de la Unión y, en
particular, por el artículo 4 de la Carta (véanse, en este sentido,
la sentencia de 26 de febrero de 2013, Melloni, C-399/11,
EU:C:2013:107,
8
apartados 59 y 63, y el
dictamen 2/13, EU:C:2014:2454, punto 192), y siempre que existan
razones serias y fundadaspara creer que la persona de que se trate
correrá ese riesgo debido a las condiciones de reclusión previstas
para ella en el Estado miembro emisor (STJUE de 5 de abril de 2016,
Pal Aranyosi y Robert Caldararu) o 2) Cuando no se cumplan los
requisitos de regularidad de dicha orden previstos en el artículo 8,
apartado 1, de la Decisión Marco (STJUE de 1 de Junio de 2016,
Nicularie Aurel Bob-Dogi).
SEGUNDO. Precisamente en esta
excepción se asentó la denegación de entrega respecto de las
OEDE cursadas a Belgica, contra Antoni Comín Oliveres, Lluis
Puig Gordi y María Mertixell Serret Aleu.
La sentencia del TJUE de 1 de
junio de 2016, caso Bob-Dogi, estableció que, si una orden de
detención europea no menciona la existencia de una orden de
detención nacional distinta de aquella, la autoridad judicial de
ejecución no podrá comprobar que la orden de detención
europea cumple el requisito establecido en el artículo 8,
apartado 1, letra C) de la Decisión Marco. Una comprobación
que la Decisión Marco contempla como esencial, al destacar que
existen dos niveles para proteger y tutelar los derechos
fundamentales y los derechos procesales que puedan corresponder a
la persona buscada: Un primer nivel que se ubica en el momento de
adoptar una resolución judicial nacional y, un segundo nivel,
cuando se emite la orden de detención europea tras la
adopción de la mencionada resolución judicial nacional.
En la referida sentencia,
el TJUE proclamó que en esos supuestos la autoridad de
ejecución puede denegar dar curso a la orden de detención
europea, al faltar un requisito de regularidad de la orden previsto
en el artículo 8, apartado 1, pero destacó que, por el principio de
reconocimiento y confianza mutuos, antes de adoptarse la
decisión excepcional de no tramitación, la autoridad judicial
ejecutante debe solicitar a la autoridad judicial del Estado
emisor que le facilite urgentemente toda la información
complementaria necesaria para poder examinar si la falta de
indicación de la orden de detención nacional en la orden de
detención europea, o la falta de indicación de existir
cualquier otra resolución judicial ejecutiva que tenga la misma
fuerza, se debe
9
a que efectivamente dicha
resolución no existe o a que, a pesar de existir, no fue mencionada.
Debe observarse que este
Tribunal informó al órgano de ejecución de que, con carácter
previo a la orden de detención europea tramitada en Bélgica, se
había dictado una orden de detención nacional. Concretamente se
participó que en fecha 3 de noviembre de 2017 se había ordenado la
búsqueda e ingreso en prisión de estos encausados por parte del
Juzgado Central de Instrucción nº 3, y que este instructor
había asumido en fecha 24 de noviembre de 2017 la tramitación
del procedimiento en el que se adoptaron las decisiones. Y
la información complementaria añadió además que la decisión
de que los encausados fueran detenidos e ingresados en
prisión se había revalidado mediante el auto de procesamiento de
21 de marzo de 2018, en virtud de los hechos y motivos que la
investigación concretó y que sereflejaron en esa misma resolución.
Fueron pues los mismos hechos por los que se emitió la orden de
detención europea el día 23 de marzo de 2018.
Pese a ello, el Tribunal
del Estado de ejecución concluyó que debían considerarse
irregulares las órdenes de detención europeas, al entender que no
existía una correcta orden nacional subyacente, dado que:
“Evidentemente, en virtud de la legislación belga o de la
legislación española (sic), un auto de procesamiento no tiene
el valor de una orden de detención y, por lo tanto, no puede
constituir una base válida para ejecutar una orden de detención
europea”.
De este modo, la resolución
rechaza que el auto de procesamiento que ratifica una medida
cautelar de prisión, tenga la naturaleza ejecutiva que el
ordenamiento jurídico español le atribuye, y niega por ello
que existiera en España “una orden de detención o de cualquier
otra resolución judicial ejecutiva que tenga la misma fuerza
prevista en el ámbito de aplicación de los artículos 1 y 2”, en
los términos que se exigen en el artículo 8.1.C de la Decisión
Marco.
La valoración sobre el
alcance de la resolución, discrepa abiertamente de la indicación
de suficiencia que trasladamos al Tribunal de
ejecución, despreciando el conocimiento que cada órgano
judicial tiene de su propio
10
ordenamiento jurídico, además
de desconfiar de sus aclaraciones. Se muestran así inasumibles las
objeciones formales expresadas en las resoluciones belgas de fecha
16 de mayo de 2018, en las que se denegó la tramitación
de las órdenes europeas de detención y entrega de Antoni Comín
Oliveres, Lluis Puig Gordi y María Mertixell Serret Aleu.
TERCERO. En lo que hace
referencia a la resolución del Tribunal alemán de
Schleswig-Holstein respecto de la petición de entrega del procesado
Carles Puigdemont i Casamajó, ya hemos detallado la doctrina
del TJUE de que la autoridad judicial de ejecución sólo
podrá negarse a cumplimentar una orden europea de
detención y entrega en los supuestos (enumerados
exhaustivamente), en los que la Decisión Marco obliga a no
ejecutarla (art. 3), o en aquellos otros en los que faculta a optar
por su no cumplimiento (art. 4 y 4 bis).
Entre estos, y en lo que hace
referencia a los delitos no incluidos en las 32 categorías excluidas
de la exigencia de doble incriminación del artículo 2.2, siempre
que cumplan el principio de mínima punición del artículo 2.1, el
apartado 1 del artículo 4 de la Decisión Marco permite que
la autoridad judicial de ejecución deniegue el cumplimiento de
la orden de detención europea cuando “los hechos que motiven la
orden de detención europea no fueren constitutivos de delito de
acuerdo con el Derecho del Estado miembro de ejecución”, lo que
debe evaluarse (en la remisión que el precepto hace al artículo 2.4
de la Decisión Marco) “con independencia de los elementos
constitutivos o la calificación del mismo”.
De este modo, la posibilidad
de denegar la ejecución de la orden nace por ausencia absoluta de
doble incriminación. La Decisión Marco opta por autorizar la
exclusión de la ejecución únicamente en aquellos supuestos en los
que no exista una doble incriminación en sentido amplio, esto
es, cuando los hechos delictivos por los que se peticiona la entrega
no estén descritos como punibles en el Estado de ejecución, pero no
en aquellos supuestos en los que los hechos -por proximidad
normativa entre ambos países- merecen una calificación
semejante aún con algún elemento del tipo diferente, ni
siquiera
11
cuando -por falta de esa similitud penal-los hechos satisfagan
los elementos constitutivos de una incriminación heterogénea.
En todo caso, precisamente por el principio de
reconocimiento y confianza mutuos, la comprobación en el
plano material de la doble incriminación deberá
realizarse desde la situación fáctica aportada por el
Tribunal del Estado de emisión. Así se evidencia de: a)
Que el artículo 4 condicione la denegación de la ejecución de
la orden a que “los hechos que motiven la orden de detención
europea” no fueran constitutivos de delito de acuerdo con el
Derecho del Estado miembro de ejecución y b) Que el artículo 8 de
la Decisión Marco, al establecer la información obligatoria que ha
de contener la orden de detención europea, así como en los
formularios modelo que le sirven de base, exprese la necesidad
de describir las circunstancias en las que se cometió el
delito, incluidos el momento, el lugar y el grado de participación
en el mismo de la persona buscada, pero renuncie a exigir que se
aporten o describan los elementos incriminatorios en los que se
asiente la sospecha o condena.
CUARTO. Más allá de cuál es el contenido material que debe
someterse al análisis de doble perseguibilidad, debe destacarse que
la Decisión Marco no ofrece ninguna definición del concepto de
doble incriminación recogido en el artículo 4, apartado 1,
de la Decisión Marco, ni de la expresión “con
independencia de los elementos constitutivos” que contiene
el artículo 2, apartado 4, del mismo texto normativo.
En todo caso, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
de la Unión Europea pueden inferirse ciertas pautas
aclarativas indirectas, ofrecidas con ocasión de la
interpretación de otros preceptos de la Decisión Marco (distintos,
por tanto, al artículo 2.4), o con ocasión de la interpretación de
otra norma de la Unión, cual es la Decisión Marco 2008/909/JAI del
Consejo, de 27 de noviembre de 2008, relativa a la aplicación
del principio de reconocimiento mutuo de sentencias por las que
se imponen penas u otras medidas privativas de libertad a efectos de
su ejecución en la Unión Europea.
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1. Respecto a la Jurisprudencia que interpreta otros
preceptos de la Decisión Marco 2002/584/JAI, en lo que resulta
útil para la determinación del concepto de doble incriminación
en el procedimiento de euroorden, la STJUE de 23 enero de 2018,
Piotrowski, C-367/16, al referirse a la comprobación de la edad del
reclamado a los efectos de su responsabilidad penal (prevista en
el artículo 3, punto 3, de la Decisión Marco 2002/584 como causa
de denegación obligatoria), sostuvo la tesis de una metodología
abstracta de comprobación y de comparación entre los ordenamientos
jurídicos del Estado de emisión y el de ejecución. La sentencia
expresaba así que: «...la autoridad judicial de ejecución sólo
deberá comprobar si la persona de que se trata ha
alcanzado la edad mínima para ser considerada responsable
penalmente, en el Estado miembro de ejecución, de los hechos en que
se basa tal orden, sin tener que tomar en consideración si
concurren eventuales requisitos adicionales relativos a una
evaluación personalizada a los que el Derecho de ese Estado miembro
supedite en concreto el enjuiciamiento o la condena de un menor por
tales hechos».
2. La Jurisprudencia que interpreta la Decisión Marco 2008/909/JAI
del Consejo, de 27 de noviembre de 2008, relativa a la aplicación
del principio de reconocimiento mutuo de sentencias en materia penal
por las que se imponen penas u otras medidas privativas de
libertad a efectos de su ejecución en la Unión Europea,
también resulta útil para la determinación del concepto de doble
incriminación en el procedimiento de euroorden. Concretamente, la
STJUE de 11 de enero de 2017, Grundza, C-289/15, tiene en
consideración que la Decisión Marco 2008/909/JAI establece, por
un lado, un reconocimiento prácticamente automático con relación
a una serie de delitos que aparecen en una lista y, por otro lado, un
reconocimiento supeditado, en su caso, a la doble incriminación con
relación al resto de infracciones penales. Debe destacarse, incluso,
que las expresiones utilizadas en ambas Decisiones Marco son las
mismas, para lo que bastacomparar el artículo 2.4 de la Decisión
Marco sobre la euroorden, con el artículo 7.3 de la Decisión
Marco 2008/909, en el que se apunta lo siguiente: «con
respecto a las infracciones no contempladas en el apartado 1, el
Estado de ejecución podrá supeditar el reconocimiento de la
sentencia y la ejecución de la condena a la condición de que
la sentencia se refiera a hechos que
13
constituyan infracción en virtud del Derecho del Estado
de ejecución, sean cuales fueren sus elementos constitutivos o la
calificación de la misma».
Pues bien, según expresaba el TJUE en la sentencia Grundza, la
doble tipificación no requiere que exista una infracción
mimética en el Estado de ejecución a aquella por la que
se solicitaba la cooperación. Las normas de reconocimiento
mutuo «instauran una apreciación ... del requisito de la doble
tipificación que debe ser flexible, en lo que concierne
tanto a los elementos constitutivos de la infracción como a la
calificación de esta» (apartado 36). La sentencia Grundza
establece, en consecuencia, que los hechos puedan ser
subsumidos en cualquier precepto penal del país de ejecución, a
efectos de que una persona pueda ser trasladada al país de su
residencia para el cumplimiento de la condena.
Debe destacarse también, que la decisión de la Comisión
de 28 de septiembre de 2017, relativa al Manual Europeo para la
emisión y ejecución de órdenes detención europeas, (Bruselas,
C (2017) 6389 final), se refiere a la sentencia Grundza a los
efectos de indicar cómo debe hacerse el control de la doble
tipificación. Concretamente, en su apartado 1.2, en su apartado 5.2
o en el apartado 5.4.2. de este modo, el Manual para la orden de
detención europea elaborado por la propia Comisión, considera
que el control de la doble tipificación a los efectos del
procedimiento de euroorden debe realizarse conforme a la
sentencia Grundza, pese a que esta sentencia interpreta otra
Decisión Marco distinta (la Decisión Marco 2008/909/JAI).
QUINTO. En consecuencia, la autoridad judicial de ejecución alemana
debería haber conducido su decisión con sujeción a los preceptos
de la Decisión Marco, así como a la jurisprudencia que se ha
analizado del Tribunal de Justicia de la Unión Europea e,
incluso, al propio manual europeo sobre la orden de detención
elaborado por la Comisión.De este modo, el control de la doble
tipificación por parte del Estado de ejecución debería haberse
limitado a comprobar si los hechos descritos por la jurisdicción
española están contemplados en la legislación penal de Alemania,
14
y si justificarían por ello que, de haberse perpetrado en el país
de ejecución los hechos que se sospechan, se impulsara una
investigación penal semejante a la que aquí se sigue.
En tal sentido, no resulta conforme con la Decisión Marco
que se deniegue la tramitación de la orden de detención
respecto de unos hechos principales de rebelión o sedición
(limitándose el ejercicio de la jurisdicción española a la
persecución del delito de malversación de fondos públicos),
a partir de un análisis en el que las autoridades judiciales del
país de ejecución no realizan una ponderación en abstracto del
pronóstico de tipicidad sospechado, sino que abordan el definitivo
juicio de subsunción de los hechos en los tipos penales, y lo hacen
desde una conclusión cerrada de cómo se desarrollaron los hechos o
de cuáles fueron las intenciones que pudieron guiar a los
partícipes. Al actuar de ese modo, el Tribunal de ejecución
alemán ha adelantado un enjuiciamiento que no es coherente
con la cristalización progresiva de la imputación, y lo hace
desde un posicionamiento desacertado, dado que:
-
El Tribunal de ejecución ha actuado despojado de una cobertura normativa que le atribuya abordar la labor de enjuiciamiento que finalmente realiza.
-
El Tribunal denuncia que no se aprecian en los hechos algunas de las exigencias típicas identificadas por su propia jurisprudencia, pero silencia que no ha reclamado a este instructor que le ilustre sobre aquellos extremos de la investigación que pudieran reflejar que sí concurren esos elementos, y ello pese a que este Tribunal (en escrito de 26 de abril de 2018), comunicó al órgano judicial de Schleswig-Holstein que “El relato [del Auto de Procesamiento en el que se asienta la euroorden] sólo contiene los hechos que resultan de interés para el enjuiciamiento en España. Sólo se recogen los hechos que tienen relación con las exigencias penales de nuestro ordenamiento jurídico. No se describen hechos que puedan reflejar cuestiones de interés para los ordenamientos jurídicos de otros países europeos. Por dos razones: a) Porque las órdenes de
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detención se han cursado a todos los países de la Unión Europea y
se desconocía dónde iba a ser detenido cada uno de los fugados y b)
Porque las exigencias legales son distintas en cada uno de
los Estados de la Unión que ha recibido la orden de
detención”. Añadiendo expresamente (punto 6 de la información
complementaria) que: “Si para evaluar la punibilidad de los hechos
en su país, necesitan ustedes conocer algún elemento
o circunstancia concreta, les agradecería que pidieran
nueva información sobre ese aspecto. Es posible que los
hechos que les interesan estén reflejados en nuestra
investigación y que no aparezcan en el Auto de 21 de
marzo de 2018 porque no tengan ninguna repercusión para el
ordenamiento jurídico español”.
3. Para alcanzar su conclusión denegatoria (que no debe olvidarse
que imposibilita de manera definitiva que puedan
depurarse las responsabilidades penales inherentes a unos hechos
concretos), el Tribunal de ejecución alemán ha modificado
algunos extremos del relato fáctico remitido por este instructor
en la orden de detención, y lo ha hecho sin conocer las fuentes de
prueba recogidas con ocasión de la investigación y
4. En algunos extremos, el Tribunal de Schleswig-Holstein llega a
valorar, a efectos de fondo, la declaración del encausado. La
ponderación de su relato a la hora de evaluar la antijuridicidad de
los hechos que se le atribuyen, entraña conferir un valor
probatorio definitivo a su versión, pese a que la declaración no
pueda confrontarse con el resto de fuentes de prueba recogidas en
una extensa instrucción que el Tribunal de ejecución desconoce,
y sin que puedan someterse esas manifestaciones a contradicción
con unas acusaciones que están privadas de la posibilidad de
intervenir en el expediente de entrega.
De este modo, el juicio de ponderación del Tribunal de ejecución
podrá coincidir o discrepar del que realicen las partes en trámite
de calificación, o del que realice esta misma Sala con ocasión del
juicio oral que eventualmente se
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desarrolle. Pero lo que resulta relevante a los efectos de mantener
la petición de colaboración, es que el Tribunal de ejecución,
cuando constata unos hechos que satisfacen las exigencias abstractas
en las que se asienta un determinado pronóstico de tipicidad, ni
legal ni materialmente puede abordar un juicio sobre la fuerza
incriminatoria de unas pruebas que no están a su alcance, ni puede
tampoco realizar un juicio definitivo de subsunción de los hechos
que se imputan en los diferentes tipos penales.
SEXTO. -Podrá aducirse que la interpretación de este
instructor sobre cuál es la función que corresponde Tribunal de
ejecución, no tiene porqué ser compartida por éste.
Ante tal planteamiento, debe recordarse que de acuerdo con el
artículo 267 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, cuando
se planteen dudas de interpretación de una norma de la Unión,
en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional
cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial
por su Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la
cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia.
Las nociones contenidas en la Decisión Marco relativas a la
doble incriminación (artículo 4.1 de la Decisión Marco) y,
en particular, la expresión “con independencia de los elementos
constitutivos” (artículo 2.4 de la Decisión Marco) son conceptos
autónomos del Derecho de la Unión Europea, que deben ser objeto de
una interpretación autónoma, uniforme, y que colme las exigencias
del principio de igualdad en la aplicación de la norma en toda la
Unión Europea.
Como ha quedado expresado, la Decisión Marco no ofrece
ninguna definición del requisito de la doble incriminación ni, en
particular, de la expresión “con independencia de los
elementos constitutivos”, por lo que habrá que analizar si
de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprenden las
pautas interpretativas necesarias para asegurar la aplicación
uniforme de dichos conceptos en todo el territorio de la Unión.
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A mayor abundamiento, y sin perjuicio de que existen
pronunciamientos del TJUE que de forma indirecta pueden incidir en la
interpretación del concepto de doble incriminación y de la
expresión “con independencia de los elementos constitutivos” en
el procedimiento de la euroorden, lo cierto es que, hasta el momento,
no hay sentencias que de forma directa hayan
establecido jurisprudencia al respecto.
Debe tenerse en consideración, además, que el Tribunal
Regional Superior de Schleswig-Holstein, en el procedimiento de
tramitación de la euroorden dictada por este Tribunal
Supremo, es un órgano judicial cuyas decisiones no son
susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, por lo
que, de acuerdo con el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de
la Unión Europea, el Tribunal de ejecución estaba obligado
a plantear cuestión prejudicial ante el TJUE. En este
sentido, debe observarse que el Tribunal Regional Superior de
Schleswig-Holstein no podía ampararse en la sentencia de 6 de
octubre de 1982, CILFIT, asunto 283/81, para eludir su obligación de
plantear cuestión prejudicial, pues el Tribunal no estaba en
presencia de un acto claro por las siguientes razones:
-
a) No existe jurisprudencia directa sobre el artículo 2.4 de la Decisión Marco 2002/584/JAI,
-
b) La jurisprudencia indirecta o colateral, básicamente fundamentada en las sentencias Piotrowski y Grundza antes referidas, conduce a un resultado contrario al contenido en su resolución del pasado 5 abril y,
-
c) Esas dudas interpretativas se hubieron de hacer presentes al propio Tribunal de ejecución. De un lado, por la propia posición del Fiscal General del Estado de Schleswig-Holstein que, en su calidad de autoridad encargada de todo el procedimiento de extradición, solicitó la entrega de la persona reclamada por los dos delitos y no solo por malversación. De otro lado, por la propia
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información complementaria remitida por este instructor, en la que
se adelantaba la tesis que aquí se sustenta.
Y la falta de compromiso del Tribunal Regional Superior de
Schleswig-Holstein con unos hechos que pudieran haber
quebrantado el orden constitucional español, no sólo se refleja
en no haber planteado una cuestión prejudicial cuando se estaba
obligado a ello, sino por no haberlo hecho conociendo que el
Tribunal Supremo español, como órgano judicial de emisión de la
euroorden, no puede dirigirse al TJUE para plantear una
cuestión prejudicial que intente suplir o colmar el déficit de
colaboración padecido (art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la
Unión Europea). Como se recoge en las conclusiones del Abogado
General Szpunar, recientemente presentadas el 16 de mayo de 2018 en
el asunto C-268/17, en particular de sus puntos 26, 29, 30, 31, 32 y
33 (la sentencia recaerá el próximo 25 de julio), la cuestión de
si una autoridad que emite una OEDE decide o no mantener
dicha orden, es independiente de la cuestión de los
eventuales motivos de denegación de su ejecución, por lo que
la decisión del Tribunal de la Unión Europea respecto de una
cuestión prejudicial que fuera planteada por el Estado
remitente, sería puramente consultiva y carente de efecto
vinculante, y en cuanto tal inadmisible.
SÉPTIMO. Pese a que la Decisión Marco nada prevé al
respecto, es reconocido que el juez de emisión puede retirar
la euroorden en cualquier momento, tal y como se infiere de
la comunicación de la Comisión de 28 de septiembre de 2017,
relativa al Manual Europeo para la emisión y ejecución de órdenes
detención europeas, Bruselas, C (2017) 6389 final.
El referido Manual recoge, en su número 10.2, que: “Si
la autoridad judicial de ejecución decide denegar la ejecución de
la ODE, esta comunicación ofrece a la autoridad judicial de
emisión la posibilidad de considerar si debe mantener o
retirar la ODE”. Añadiendo el apartado 10.3 que: “La
Decisión marco sobre la ODE no obliga a retirar una ODE en caso de
que un Estado miembro deniegue su ejecución (otros Estados miembros
aún podrían ejecutarla)”, y que “Por tanto, la ODE y
la descripción del SIS correspondiente seguirán siendo
válidas, a menos que la autoridad judicial de emisión decida
retirarla”.
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Debe destacarse, además, lo que el propio Abogado General Szpunar
refleja al punto 32 de su informe anteriormente citado: “Por
otra parte, no debe olvidarse que todo el sistema en el que se basa
la ODE tiene como fundamentos la confianza y el reconocimiento mutuos
entre los Estados miembros de emisión y de ejecución. Huelga decir
que lo fundamental es, sobre todo, que el Estado miembro de ejecución
confíe en la actuación del Estado miembro de emisión. Sin embargo,
también el Estado miembro emisor debe confiar en la actuación del
Estado miembro de ejecución cuando este último invoca algún
motivo de denegación de la ejecución de una ODE”. Se
remarca así que el principio de confianza mutua que orienta la
ejecución de la orden de detención europea, no sólo radica en una
“confianza interna”, referida a lo actuado en el seno del proceso
por el Estado requirente, sino en una correlativa “confianza
externa”, esto es, a que los Estados de ejecución ajustarán la
petición de cooperación a las prescripciones del derecho de la
Unión, así como a las previsiones específicas que contiene
la Decisión Marco 2002/584/JHA y a la doctrina
jurisprudencial que la interpreta.
Considerando ambas premisas, y puesto que las
circunstancias anteriormente expuestas no sólo cortocircuitan la
operatividad del instrumento de cooperación internacional que
hemos impulsado, sino que deterioran indebidamente la
indiciaria apreciación de responsabilidad que recoge la
investigación y un auto firme de procesamiento, procede rechazar la
entrega de Carles Puigdemont i Casamajó como mero responsable de un
eventual delito de malversación de caudales públicos,
retirándose además las órdenes europeas e internacionales de
detención de los encausados Carles Puigdemont i Casamajó, Antoni
Comín Oliveres, Lluis Puig Gordi, María Mertixell Serret Aleu,
Clara Ponsatí Obiols y Marta Rovira i Vergés.
PARTE DISPOSITIVA
EL INSTRUCTOR ACUERDA:
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Rechazar la entrega de Carles Puigdemont i Casamajó como
mero responsable de un eventual delito de malversación de
caudales públicos, acordada por la Sala Primera de lo Penal del
Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Schleswig-Holstein
el 12 de julio de 2018.
Déjense sin efecto las órdenes europeas e internacionales de
detención de los encausados Carles Puigdemont i Casamajó, Antoni
Comín Oliveres, Lluis Puig Gordi, María Mertixell Serret Aleu,
Clara Ponsatí Obiols y Marta Rovira i Vergés.
Así por este auto, lo acuerdo, mando y firmo.
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